Отже, на нашу думку, у зазначеній нормі дійсно допускається можливість конструювання моделі цивільно-правової відповідальності, що приводить до зміни, звуження її кордонів і т.д.
Наступний приклад із судової практики. ТОВ «Фірма КБ» звернулася до арбітражного суду з позовом про стягнення з Дортреста № 2 суми боргу за договором і неустойки за прострочення оплати. Пред'являючи позов, позивач посилався на те, що відповідач зобов'язаний був проводити оплату вартості комплексу консалтингових послуг за принципом щомісячного абонентського обслуговування в розмірі 2% від суми щомісячного виконання робіт, зазначених у п. 1.1 договору. За прострочення оплати підлягала стягненню договірна неустойка. Арбітражний суд, проаналізувавши умови укладеного сторонами договору і фактичні взаємини сторін, прийшов до висновку, що консалтингові послуги повинні бути надані реально, з поданням підтвердження таких робіт у вигляді перевірки звітної документації відповідача. Керуючись ст. 431 ГК РФ, суд встановив, що оплаті підлягали роботи у вигляді надання консалтингових послуг, фактично зроблених позивачем і переданих відповідачу або підрядним організаціям, які виконують роботи у розмірі 2% від вартості робіт, вироблених відповідачем за спірний період часу. У зв'язку з простроченням оплати наданих позивачем послуг суд визнав обґрунтованими вимоги про стягнення договірної неустойки.
Існують певні складнощі у вирішенні питання про покладання відповідальності на виконавців. Зазвичай відповідальність консультантів за неналежне надання послуги вкрай незначна і встановлюється в розмірі, що не перевищує можливий гонорар. (Найбільші західні компанії в стандартному договорі передбачають відповідальність у розмірі не більше вже виплаченої суми гонорару, тобто йдеться про повернення грошей клієнту). Судова практика підтверджує і ці висновки.
Як випливає з матеріалів справи, між ВАТ (замовник) та ТОВ (виконавець) укладено договір на надання консультаційних послуг з питань особливостей банківської системи та валютного законодавства КНР, порядку здійснення розрахункових операцій у ВКВ за зовнішньоторговельними контрактами в відповідно до встановлених в КНР правилами і нормами. Сторони встановили термін виконання послуг з урахуванням додаткової угоди. Оскільки послуги, передбачені даним договором, замовникові не надані, ВАТ листом звернувся до виконавця з вимогою про розірвання договору та повернення перерахованої суми передоплати, яке згодом залишилося без відповіді, у зв'язку, з чим ВАТ звернулося до арбітражного суду з позовом. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не представлені докази виконання робіт за договором, що є істотним порушенням його умов та підставою для розірвання договору та стягнення суми попередньої оплати за ненадані послуги.
На думку М.В. Кратенко, при неналежному наданні послуг, які залишають виключно нематеріальний ефект, у тому числі консультаційних, збитки замовника, як правило, відшкодовуються в режимі договірної відповідальності. У зв'язку з цим, безумовно, відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням договірного зобов'язання, за загальним правилом встановлюється договором це має бути одним з його істотних умов (п. 1 ст. 432 ЦК України). Як видно з вищенаведеного судового спору, в договорі на оплатне надання консультаційних послуг розробники договорів свідомо не включають будь-які санкції на випадок порушення умов договору виконавцем. При цьому слід мати на увазі, що відсутність у договорі заходів відповідальності виконавця передбачає застосування загальних правил про відповідальність за порушення договірних зобов'язань, передбачених ст. 15 ГК РФ. Слід зазначити, що формулювання даної норми, щоб виключити її розширювальне тлумачення, вимагає уточнення.
Визначення поняття збитків є в цивілістичній літературі дискусійним. Розбіжності викликає визнання грошової форми визначальною ознакою поняття. О.В. Фомічова визначає збитки як особливу фінансово-економічну фікцію, сутність якої полягає в «прирівнювання за своїми правовими наслідками передбачуваних або бажаних подій (дій) до аналогічних реальним подіям (діям)». Дана точка зору зазнала критики з боку Е.Е. Богданової, на її думку, збитки не можуть бути за своєю правовою природою фікцією, оскільки розмір понесених збитків має бути доведений позивачем і лише тоді підлягати відшкодуванню.
Таким чином, представляється, що поняття збитків не слід зводити до грошової оцінки матеріального збитку. Безумовно, витрати, які особа зробило або повинне буде зробити для відновлення свого порушеного права, визначаються в грошовому вираженні. Слід зазначити, що незаплановані необхідні витрати, як і упущена вигода, не потребують в грошовій оцінці, оскільки спочатку виражаються в ній. Однак законодавець цілком виразно називає збитками втрат...
