помилковим і таким, що суперечить поняттю службового твору.
Досить очевидно і ясно, що відносини щодо створення творів і подальшого їх використанню можуть регулюватися як трудовим, так і цивільним законодавством. Наприклад, якщо журнал замовляє якого-небудь автору, яка не перебуває в його штаті, написання статті з певної тематики, їхні взаємини будуть врегульовані цивільним законодавством шляхом укладення видавничого договору. АЛЕ, якщо написання статті доручено штатному співробітникові журналу і таке доручення виконується їм у робочий час, не виходить за межі його трудових обов'язків, таке доручення засноване на нормах трудового законодавства, випливає з трудового договору.
Головна проблема полягає в розмежуванні подібних за своєї мети (створення ще не існуючого твору) трудових і цивільних правовідносин. Основний критерій для такого розмежування - виконання автором-працівником за плату трудової функції (роботи з посади відповідно до штатного розкладу, професії, спеціальності з вказівкою кваліфікації, конкретного виду, доручається працівникові роботи) за умови підпорядкування працівника правилам внутрішнього трудового розпорядку.
Як вже зазначалося раніше, службовий твір за визначенням не може бути оформлено цивільно-правовим договором. Тому прийнята альтернатива ( трудовим або цивільно-правовим договором ) не має ніякого логічного обгрунтування. Укладення цивільно-правового договору можливе, якщо роботодавець в цьому зацікавлений, у випадку так званого вільного твору, створеного поза межами трудової функції автора. Але такий цивільно-правовий договір не має ніякого відношення до службового твору.
У колишній редакції абзацу 2 п. 2 даної статті зазначено: якщо роботодавець протягом трьох років з дня, коли службовий твір було надано в його розпорядження, не зробить певні дії (не почне використання цього твору; не передасть виключне право на нього іншій особі, не повідомить автору про збереження твори в таємниці), виключне право на службовий винахід належить автору.
Костьольна згаданої вище норми Законом N 35-ФЗ словосполучення належить автору замінено словосполученням повертається автору raquo ;. За задумом розробників законопроекту це повинно вказувати на ту обставину, що раніше виключне право на твір за законом перейшло від автора до роботодавця. Однак таке рішення є половинчастим, оскільки в абзаці 1 п. 2 відсутня норма про перехід спочатку виниклого у автора виключного права до роботодавця. У зв'язку з цим зберігається декларативність пункту 3 ст. 1228 ЦК РФ, згідно з яким виключне право на результат інтелектуальної діяльності, створений творчою працею, спочатку виникає у його автора.
Необхідно звернути увагу на норму абзацу 3 п. 2 ст. 1295, що залишилася без змін, хоча законодавець, на наш погляд, повинен був внести в неї зміна, якщо враховувати відповідну позицію вищих судових органів, яка в принципі обов'язкова для нижчих судів. Як і раніше, в абзаці 3 п. 2 даної статті встановлено обов'язок роботодавця сплатити автору винагороду при настанні наступних юридичних фактів:
роботодавець у встановлений термін починає використання службового твору або передає виключне право іншій особі;
роботодавець приймає рішення про збереження службового твору в таємниці, і з цієї причини не починає його використання у встановлений термін.
У відношенні згаданої вище норми в пункті 39.2 спільної Постанови Пленуму ЗС РФ і Пленуму ВАС РФ від 26 березня 2009 N 5/29 зроблений наступний висновок: ... у всіх випадках винагорода виплачується роботодавцем, навіть якщо використання твору здійснюється третьою особою за ліцензійним договором або виключне право на твір перейшло до нового правовласнику raquo ;. З вказаного висновку випливає нова підстава для виплати винагороди - надання іншій особі права на використання службового твору за ліцензійним договором. Адже в абзаці 3 п. 2 йдеться про передачу виключного права на службовий твір (тобто про договір про відчуження виключного права), ліцензійний договір в ньому не згадується. Як зазначено в пункті 1 ст. 1233 ЦК РФ, укладення ліцензійного договору не тягне за собою перехід виключного права до ліцензіата.
Отже, в даному конкретному випадку вищі судові органи заповнили прогалину у правовому регулюванні. Тут міститься не роз'яснення випадків виплати автору винагороди, а нова норма права, на прийняття якої вищі судові органи не мають жодних повноважень. Іншими словами, в даному роз'ясненні вищих судових органів можна угледіти порушення принципу поділу влади, закріпленого в статті 10 Конституції РФ. Можна вважати, що після того, як законодавець не скористався своїм повноваженням щодо внесення зміни в згадану вище норму, коментоване роз'яснення не повинно застосовуватися судами.
Власне правомочність законодавець реалізував відносно давно назрілої проблеми спадкування авторської винагороди, доповнивши пункт 2 ст. 1295 абзацом 4 такого змісту: Право...
