ищем багато сучасні вчені зауважують тенденцію зближення романо-германської та англо-саксонської правових систем. У той час як в країнах загального права нормативно-правовий акт став розглядатися як більш впливовий правої джерело і його значення переоцінюється, то в системі континентального права, навпаки, звернули увагу на юридичний прецедент та можливості його застосування. Судове право стало відігравати велику роль в країнах континентального права, але, незважаючи на це, дані тенденції не свідчу про повне злиття двох правових систем. У більшості європейських країн як і раніше домінує негативне ставлення до доданню судовими рішеннями якості джерел права.
. 2 Поняття та ознаки судового прецеденту
У різних джерелах ми можемо зустріти різні визначення слова прецедент raquo ;. Даний термін стався, як і багато слова в юридичній лексиці, з латинської мови. Латинське слово praecedens означає попередній raquo ;. Відповідно до визначення, даного Ожеговим у своєму словнику, прецедент - це випадок, вчинок у минулому, службовець прикладом або виправданням для наступних вчинків того ж роду.
Дане визначення має загальний характер і не дає нам ніяких відомостей про прецедент, як про правове джерелі.
Юридичне визначення терміна прецедент більш докладно витлумачено у Великій Радянській енциклопедії. Відповідно до цим джерелом, прецедентом є винесене судом у конкретній справі рішення, обгрунтування якого стає правилом, обов'язковим для всіх судів тієї ж чи нижчої інстанції при вирішенні аналогічної справи.
Це поняття найбільш точно описує досліджуваний нами термін і найчастіше використовується в юридичній термінології.
Прецедент має ряд відмінних рис, що виділяють його з маси інших джерел права. Серед них така риса як множинність, тобто у правовій системі, що використовує прецедент, його створюють кілька органів. Казуистичность - прецедент завжди конкретний і максимально наближений до життєвої ситуації. Також найбільш характерною рисою для юридичної прецедентує гнучкість - та риса, яка дозволяє правоприменительному органу вибирати той прецедент, який найбільшою мірою відповідає як обставинам справи, так і державній політиці в даній сфері.
Не всі судове рішення є прецедентом. У ньому виділяють ядро, тобто виклад правових принципів, застосовуваним до правових питань, що виникають з конкретних обставин справи - це і є норма права, укладена в рішенні.
Судовий прецедент створюється не будь-яким судом, а тільки вищими органами судової влади та по конкретній справі, яке стає обов'язковим для нижчих судів при розгляді аналогічних справ.
У разі якщо судове рішення нижчестоящого суду буде затверджено і залишено без зміни найвищим судовим органом, тоді можна говорити, що суд створив прецедент, але тільки тоді, коли створені нові правові правила, що регулюють спірні відносини.
Прецедент - це особлива форма вираження права. Він має ряд ознак, що відрізняють його від інших джерел права.
Створення судового прецеденту може бути здійснено тільки органом судової влади, а саме вищими судовими органами. Це першорядний ознака прецеденту, саме він обмежує сваволю у законотворчості судової влади.
Друга ознака прецеденту, як джерела права - це певна юридична процедура створення. Даний ознака регламентує діяльність суддів при створенні нового прецеденту. Існують певні норми, що регулюють порядок створення та затвердження нової норми права, створеної судом.
Як і будь-який інший джерело права, судовий прецедент володіє обов'язковістю застосування. З моменту набрання ним чинності, він стає обов'язковим для всіх аналогічних суперечок і розглядів у майбутньому. Обов'язкові прецеденти являють собою судові рішення, винесені вищою судовою інстанцією і обов'язкові для всіх судів.
У юридичній літературі склалася думка, що обов'язковість виконання вимог прецедентного права випливає з доктрини прецеденту. З цього питання західний дослідник питання судових прецедентів Р. Крос писав: В даний час загальне уявлення про англійську доктрині прецеденту зводиться до наступного: кожен суд зобов'язаний послідувати вирішенню більш високого по положенню суду, а апеляційні суди (крім Палати лордів) пов'язані своїми колишніми рішеннями .
Отже, джерело сили судового прецеденту криється не у формальному вимозі, розпорядчому слідувати йому, а в тому повазі, яке судді проявляють до рішень вищестоящих судових інстанцій
Також, судовий прецедент підлягає офіційному опублікуванню, як правило, у спеціальних збірниках. Судовий прецедент - це визнана державою норма, і щоб отримати юридичну силу, він повинен бути викладений в сп...
