Щоб юридично осмислити політичний фон, ймовірно, доцільно вдатися до цитати Цезаря Беккария, який вважав, теж напередодні буржуазної революції, що краще мати абсолютного правителя в країні, ніж бути у владі безлічі В«маленьких тиранів і полувластітелей В»в особі інтерпретує суддів. Тлумачити неясні закони підлягає законодавцеві.
Ця цитата сповнена глибокої недовіри в професії судді, вона узагальнює в дуже наочній формі то, що думали або говорили французький імператор Наполеон, прусський король Фрідріх II або пізніше вожді комуністичної партії. Насправді не можна підходити у суворому законодавчого позитивізму як до позачасовий і абстрактної пізнавальної проблеми, слід відобразити ті специфічні умови, в яких цей позитивізм захищався.
Освіченому прусскому законодавцю кінця 18 століття було дуже важливо перешкодити тому, щоб прусське Пандектна право піддавалося тлумаченню в дусі традиційних прав, приписів і звичаїв. Проголошене намір Цивільного Кодексу полягало в тому, щоб закріпити результати буржуазної революції і придушити яку спробу реанімації старих, феодальних відносин: зобов'язання повинні виникати з договору, з інших дій або актів волевиявлення або безпосередньо з позитивногозакону (ст. 1370 Цивільного Кодексу) і не з чого іншого, тобто не з традицій, легітимованих природним правом, не з церковних заповідей або пожвавлення персональних залежностей. Заборона на тлумачення був звернений скоріше на захист нового права від судочинства, спрямованого назад, ніж на турботу про занадто бойком суддівському корпусі.
Не треба було чекати досвіду 20 століття і професійно-соціологічних досліджень, щоб зрозуміти, що в усі часи більшість суддів більш прихильне існуючого пристрою та його захисту, ніж підсумками реформ або навіть революцій, що знайшли своє відображення в новому праві, і що в перехідні періоди вони із задоволенням надихаються зумовленими відносинами. Не будучи в змозі підтвердити це вислів емпірично, ризикну стверджувати, що і в пострадянських державах знайдуться докази цього висновку.
У цю аргументацію може бути включено і наступне: у періоди, коли економічні та політичні відносини міцно устоялися і існує високий суспільний базисний консенсус, законодавець ставиться до роботи суддів спокійніше, менш недовірливо. Приблизно таку позицію займав німецький законодавець в кінці 19 століття. Він без збентеження констатував те, що було відомо і раніше: В«ні один закон не може бути повним в тому сенсі, що здатний дати в руки правило безпосереднього застосування для кожного мислимого ... відносини В». [6]
Для змін постійно свершающихся в потоці життєвих обставин, законодавець рекомендував суддівське тлумачення і навіть аналогію, проте їх результати не повинні знаходитися В«поза позитивного праваВ». Навіть імперативний та диспозитивний характер норми повинен з часом змінюватися.
Німецькі судді прийняли ці схвальні слова дуже нерішуче. У перші десятиліття свого існування імперський Верховний суд вважався оплотом В«вірності законуВ», він В«Ступав на новий шлях ... з великою обережністюВ», а новий німецький Верховний суд, відкрито і усвідомлено прийняв суддівську завдання з розвитку писаного правопорядку відповідно до соціальних запитами і моральними цінностями суспільства. [7]
Самосвідомість досягало в деяких рішеннях рівня, яке Кніпер критикував як проблему «³дкритого суддівського непокори закономВ» і називав це виразом В«Хлоп'яцтваВ», який зачіпає часом В«основи поділу влади, а це значить основи демократичного державного ладу В». Більш точно висловився Бернд Рютерс у своєму новому творі, до якого в Німеччині поставилися з великим увагою. Він говорить про зміну менталітету правопріменітелей - від слуги до переможцю законів, і нагадує, що суддя є В«слугами закону, їх обов'язок - осмислене покору закону В». У них має бути чітке уявлення про те, В«коли вони застосовую закон, коли вони розвивають закони для законодавства і коли вони виправляють законів з метою власних регулюючих намірів, тобто коли вони хочуть чинити непокору законом В». [8]
Тимчасові рамки наведених мною цитат охоплюють період з 1748 до 2002 року, тобто 250 років; змістовні рамки охоплюють спектр мне6ній від суворої прив'язки судді до тексту закону до легітимації суддівського розвитку права, яка в виняткових випадках пов'язана навіть з рішенням, спрямованим проти певного закону. Зовсім не дивує та обставина, що в державах, де тільки починаю затверджуватися принципи демократії та поділу властей і ще йде пошук несуперечливих рішень, існує атмосфера невпевненості. Проте необхідно констатувати, що подібна невпевненість тільки таким може бути плідно використана для рішень, де є реальна боротьба за поділу влади, а не просто констатація деяких прав і свобод в конституціях, які не приймаються всерйоз. Там, де наприклад, могутня виконавча влада панує над законодавчою, навряд чи справа дійде до конфліктів між законодавчою і судовою гілками влади, оскіль...
