я даного порушення. При цьому договір, що передбачає неустойку, в обов'язковому порядку має бути укладений у письмовій формі, навіть якщо основний договір мав усну форму.
По-друге, розмір збитків знаходиться в залежності від шкоди, завданої порушенням, а розмір неустойки визначений законом або попередніми (до вчинення порушення) угодою сторін. Таким чином, розмір неустойки жодною мірою не залежить від суми збитку. Судом не може бути зменшено розмір збитків, доведений стороною при їх стягнення, однак може бути зменшено розмір стягуваної неустойки в порівнянні з розміром, передбаченим законом або угодою сторін.
По-третє, для стягнення неустойки немає необхідності визначати розмір збитків. Тому зважаючи відносної простоти обгрунтування вимога про стягнення неустойки у правозастосовчій практиці зустрічається набагато частіше, ніж вимога про відшкодування збитків.
На сьогоднішній день в правовій науці поширені дві основні концепції, в яких визначається сутність і характер неустойки. У першій концепції при визначенні сутності неустойки за основу береться її штрафний характер. В другій концепції основу складає оцінний характер неустойки. Представляється необхідним розглянути кожну їх зазначених концепцій.
Прихильники першої концепції розглядають неустойку виключно як штрафну санкцію, покарання за невиконання або неналежне виконання зобов'язання. Тут акцент робиться на практичній неможливості попереднього визначення розміру збитків, а також на можливості стягнення неустойки за відсутності збитків. Проте, як випливає зі змісту норм чинного цивільного законодавства, неустойка може мати двоїстий характер, тобто не виключена можливість компенсації збитків, а також можливе стягнення неустойки і в разі відсутності збитків.
Що стосується оціночної концепції, то в ній неустойка визначається як заздалегідь встановлена ??законом або договором оцінка збитків, які можуть настати в результаті порушення забезпеченого неустойкою зобов'язання.
Важливе значення при визначенні сутності неустойки мають її функції. Т.к. неустойка є способом забезпечення виконання договірних зобов'язань, то звідси випливає й її забезпечувальна функція. Ця функція неустойки може бути виконана в повній мірі тільки тоді, коли розмір неустойки буде такий, що боржник зробить всі зусилля, щоб обов'язок свою виконати належним чином і тим самим не бути притягнутим до сплати неустойки. Незначний розмір неустойки не буде достатньо ефективним. Тому на стадії узгодження договірних умов сторони визначають оптимальний розмір неустойки з урахуванням своїх інтересів, можливостей, в тому числі і фінансових, а також з урахуванням забезпечувальної функції неустойки.
Відповідно до п. 1 ст. 330 ГК РФ вимога про сплату неустойки може бути пред'явлено навіть у випадках, коли будь-які збитки відсутні. Дане положення закону свідчить про те, що компенсаційна функція неустойки в цій статті не закріплена. Звідси можна зробити висновок про те, що встановлення неустойки переслідує інші цілі, а саме покарати боржника за неналежне виконання ним своїх обов'язків в рамках договірних відносин (каральна або штрафна функція), а також попередити правопорушення у майбутньому (превентивна, виховна функція). Хоча, безумовно, кредитор, отримавши неустойку від боржника, тим самим може відновити своє майнове становище повністю або частково, так як неустойка майже у всіх випадках є грошовою сумою.
Далі необхідно зауважити, що всі функції неустойки виконуються в сукупності, а не окремо.
Правове призначення неустойки як міри забезпечення та цивільно-правової відповідальності оцінюється авторами в науковій літературі по-різному. Одні автори вважають її відповідальністю у формі штрафу (покарання), стимулюючого виконання. Інші розглядають неустойку як заздалегідь оцінений збиток, стягнення якого полегшується.
З урахуванням викладеного найбільш правильним представляється розглядати неустойку як поєднання обох зазначених якостей. Якщо порушення не тягне для кредитора збитки, неустойка виступає як штрафна міра, а при наявності збитків неустойка виконує компенсаційну функцію. У тих випадках, коли неустойка стягується понад завданих збитків, вона носить характер штрафної (стимулюючої) заходи.
Перевага неустойки як форми відповідальності полягає в тому, що її розмір заздалегідь відомий і найчастіше не залежить від порушення зобов'язання. Тому кредитору для пред'явлення вимоги про стягнення неустойки достатньо довести факт наявності зобов'язання і його порушення боржником. Не потрібно доводити наслідки порушень, зокрема, розмір завданих збитків, що на практиці часто викликає утруднення, оскільки розмір збитків нерідко залежить від інших обставин, тісно переплітаються з правонарушающее діями боржника.
