ачених правових норм, ряд вчених висловлюють дещо іншу точку зору. Вони пишуть про затримання особи, коли кримінальна справа ще не порушена. У той же час затримання особи в порядку ст. ст. 91 і 92 КПК РФ до порушення кримінальної справи, коли стадія попереднього розслідування ще не почалася, - пряме порушення законності.
Друга умова затримання закріплено в ч. 1 ст. 91 КПК РФ. Слідчий (дізнавач та ін.) Має право затримати особу за підозрою у скоєнні НЕ будь-якого злочину, а лише такого, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі.
У ч. 1 ст. 91 КПК РФ йдеться, що даний вид покарання «може бути» призначений. Тобто йдеться про потенційну можливість призначення цього виду покарання, про те, що санкція статті, якою злочин передбачено, на момент затримання містила позбавлення волі як один з видів якої єдиний вид покарання. Затримання слід визнавати законним і тоді, коли в подальшому з санкції статті позбавлення волі прибрано, і коли цього не було, але суд за вчинення злочину призначив раніше затриманій особі покарання, не пов'язане з позбавленням волі. На законність затримання зазначені обставини не мають жодного впливу, аби на момент складання протоколу затримання підозрюваного санкція статті дозволяла суду призначити позбавлення волі за злочин, у вчиненні якого особа підозрюється.
Як уже вказувалося, одна з цілей затримання - вирішення питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Дана запобіжний захід застосовується, як правило, до тих, хто підозрюється у скоєнні злочинів, за які кримінальним законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад два роки, і лише у виняткових випадках - у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до двох років. Причому винятковість випадку обумовлена ??наявністю одного або декількох нижчеперелічених обставин:
) підозрюваний не має постійного місця проживання на території Російської Федерації;
) його особа не встановлена;
) їм порушена раніше обраний запобіжний захід;
) він сховався від органів попереднього розслідування або від суду (ч. 1 ст. 108 КПК України).
Все це повинно прийматися в розрахунок при констатації дотримання закріпленого в ч. 1 ст. 91 КПК РФ умови, що особа може бути затримано за підозрою у вчиненні злочину, за яке можливе призначення покарання у вигляді позбавлення волі. Недарма дослідники вказують на те, що «затримання допускається за злочинами, що передбачають покарання у вигляді позбавлення волі, як правило, більше 2 років».
Для того щоб передбачене ч.1 ст. 91 КПК РФ обов'язкова умова затримання було дотримано, неважливо, який термін позбавлення волі передбачений санкцією статті КК РФ. Досить можливості призначення мінімального розміру позбавлення волі. Однак саме позбавлення волі, а не арешту, як стверджують деякі вчені.
У деяких публікаціях «порушення кримінальної справи» і «особа повинна підозрюваних у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі» названі не умовами, а підставами затримання. Однак таке твердження не узгоджується зі змістом ч. 1 ст. 91 КПК РФ, де підставами названі інші правові явища.
Порівняємо затримання підозрюваного з іншими заходами примусу в кримінальному процесі. Йдеться, насамперед, про затримання обвинуваченого.
Згідно КПК України затримання обвинуваченого - невідкладна міра процесуального примусу, яка полягає в короткочасному утриманні під вартою обвинуваченого в цілях негайного доставлення його до суду для розгляду клопотання органів кримінального переслідування про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Це новий процесуальний інститут вітчизняного права, що знаходиться ще в стадії формування. Його виникнення пов'язане з недопущенням обрання взяття під варту за відсутності обвинуваченого. Тому сховався від органів розслідування обвинувачений може бути затриманий на строк до 48 годин для забезпечення його явки до суду для прийняття судом рішення про укладення його під варту. Однак затримання обвинуваченого проводиться в порядку, передбаченому для затримання підозрюваного, тобто за аналогією закону. Затримання обвинуваченого має особливі підстави, цілі, мотиви і умови. Підставою для нього є необхідність розгляду в суді обґрунтованого клопотання слідчого про обрання щодо розшукуваного обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Мета полягає в негайному доставлянні обвинуваченого до суду для розгляду зазначеного клопотання. Як мотив виступає побоювання, що обвинувачений ухилиться від явки в судове засідання. Умовою служить винесення обгрунтованої постанови про притягнення як обвинуваченого, а у виняткових випадках - обвинувального акта, коли після провадження дізнання справа передається для попереднього слідства.
Кримінально-процесуальне затримання слід відрізняти і від фактичного затримання...
