одавцю потрібно обов'язково спиратися на роботи учених, як більшою мірою авторитетних і обізнаних в області відносин які вони вивчають, і враховувати їхню думку.
Законотворчий орган може включити такі відносини, які раніше в межі правового відносини не входили, а у правозастосовчого органу таких прав немає, він тільки може подолати такі прогалини, які вже знаходяться в межах правового відношення.
У усунення прогалин у праві законодавець відіграє велику роль, в його владі перебуває ухвалення правових актів, які спрямовані на множинне застосування. Правозастосовний орган, насамперед суд, тільки один раз долає прогалини, не усуваючи їх, а всього лише пропонує спосіб вирішення конкретної ситуації. Коли правозастосовні органи використовують спеціальні способи і прийоми подолання прогалин, вони не мають права виправляти законодавця і підміняти його, так як це сприяє порушенню принципів законності.
У зв'язку з диспозитивним характером правового регулювання законодавцем передбачений спеціальний спосіб подолання прогалин - використання договору. Застосування цієї системи стоїть на принципі свободи договору, який можливо використовувати сторонами як, непередбачуваними законами форм організації правовідносин, так і передбаченими. Також цей принцип передбачає можливість сторін включати в договір будь-які умови, які не суперечать закону.
Загалом, щоб долати прогалини у правозастосовчій практиці, російським законодавцем передбачені два загальних правила - інститут аналогії закону та аналогії права. Їх можливість використання повинна бути закріплена в законодавчих актах, які регулюють певну галузь права, а застосування - обґрунтовано судовим органом.
. 2 Аналогія закону
Аналогія закону - це застосування до відношенню норми закону не врегульованою в конкретній нормі, яка регламентує подібні відносини. Необхідність застосування цієї аналогії полягає в тому, що рішення у справі юридичній завжди повинно мати правову підставу. З цього випливає, що якщо немає норми, яка прямо передбачає спірний випадок, то треба знайти норму, яка регулює подібні зі спірним відносини. Ця знайдена норма при прийнятті рішення у справі і використовується як правової підстави.
Аналогію закону вважають найбільш простий і власне більш поширеною формою юридичних аналогій. І тільки тоді, коли можливості застосування аналогії закону немає, застосовується аналогія права. Російський законодавець у різних галузях права по-різному розглядає можливість застосування юридичних аналогій.
Також якщо виявлений прогалину в законодавстві правозастосувальними органами, значення має і судова практика. Судова практика є юридичною прецедентом, коли відсутнє нормативне регулювання спірного відносини. Як вважає А.А. Малюшін: суд у цьому випадку, тобто в умовах обнаружившегося пробілу в нормативно-законодавчій системі, у своїй правозастосовчій діяльності не вдається до аналогії і до залучення міжнародно-правових норм, а самостійно формує норму, створює її в тих необхідних і законодавчих межах, дотримання яких і становить невід'ємну частину самого поняття судове розсуд" . Варто, зазначити, що створення судом норми права - це не розсуд суду, а судовий прецедент. Будь обов'язковість при застосуванні іншими судами, то було б повне оформлення в якості прецеденту. Але все ж, якщо ж подібну норму видасть суд вищої інстанції, то, їй будуть керуватися суди нижчестоящі, в тому числі і виявлять прогалину в законодавстві.
У Російській Федерації судова практика надає певний вплив як на правову систему в цілому, так і на діяльність власне судової системи, при цьому не породжуючи обов'язкових норм. У Російській Федерації виділяються два способи вираження судової практики:
Перше це - в керівних роз'ясненнях. Дані постанови містять в собі норми права, які виражені в абстрактній формі, адресовані необмеженому числу осіб, які підпадають під їх дію, прийняті органом Російської держави уповноваженим на те, підлягають обов'язковому опублікуванню, розраховані на не однократна застосування.
Друге це - в рішеннях по конкретних справах різних рівнів судів, які носять назву прецеденту тлумачення. Судові рішення мають певний вплив на функціонування механізму правового регулювання, але їх дія поширюється на конкретних учасників правовідносини, а також будь-яких суб'єктів права з приводу даного конкретного випадку.
Відмінність застосування закону за аналогією від поширювального тлумачення полягає в тому, що при поширювальне тлумачення застосовується той закон, який передбачає даний випадок, який розглядається; при застосуванні ж закону за аналогією застосовується закон, що передбачають не даний випадок, а найбільш схожий з ним, бо якраз розглянутий випадо...
