Тобто залік може бути позасудовим, заснованим тільки на матеріальному праві і судовим, коли з'являється і процесуальна сторона. Різниця між заліком, заявленим у формі заперечень, та зустрічним позовом, спрямованим до заліку, на наш погляд, полягає в наслідках застосування цих процесуальних засобів залежно від специфіки конкретних справ.
Разом з тим за розміром залік може відповідати первісним вимогу, бути менше або більше нього. Цілком очевидно, що в першому випадку обгрунтоване заперечення відповідача спричинить повна відмова в задоволенні вимоги позивача, а в другому випадку позов буде задоволений частково, але в обох випадках своїм запереченням відповідач повністю забезпечить захист своїх прав.
У разі ж більшого розміру заліку захист прав відповідача буде неповною, оскільки суд при доведеності заперечення відмовить позивачу в задоволенні його вимоги, але не вправі буде стягнути на користь відповідача належну йому різницю по матеріально-правовим зобов'язанням сторін. У той же час пред'явлення зустрічного позову забезпечить повний захист прав відповідача, оскільки суд буде зобов'язаний винести рішення також на вимогу відповідача до позивача.
В даний час поширена точка зору, суть якої в тому, що якщо зустрічний позов спрямований до заліку початкового вимоги, то відповідач згоден з позовом і бажає тільки зменшити суму стягнення. У юридичній літературі вказується, що, «пред'являючи зустрічний позов, спрямований до заліку початкового вимоги, відповідач не має своєю метою спростування основного позову. Більше того, позивач за зустрічним позовом (відповідач) виходить з того, що первісний позов обгрунтований, оскільки здійснити залік можна тільки проти існуючого дійсної вимоги. У разі якщо суд визнає зустрічну позовну вимогу відповідача обґрунтованим, що задовольняє матеріально-правових умов здійснення заліку, він справить його залік з початковим вимогою ».
З даної позиції логічно випливають два висновки:
) при пред'явленні зустрічного позову, спрямованого до заліку початкового вимоги, суд перевіряє матеріально-правові підстави тільки зустрічного позову, оскільки згідно ч. 3 ст. 70 АПК РФ і ч. 2 ст. 68 ЦПК РФ визнання стороною обставин, на яких інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, звільняє іншу сторону від необхідності доведення таких обставин;
) зустрічний позов не можна використовувати тоді, коли у відгуку на позовну заяву міститься вимога відмовити в задоволенні позову.
Ці висновки не можна визнати правильними. При пред'явленні зустрічного позову, в тому числі спрямованого до заліку початкового вимоги, сутність дій відповідача полягає не у визнанні позову, а в пред'явленні власних вимог. Тому за наявності зустрічного позову суд повинен у кожному разі досліджувати доводи позивача і відповідьчика, викладені як у початковому, так і в зустрічному позові. Подання відзиву на позовну заяву, в якій відповідач вказує, що він не визнає позовні вимоги, не виключає подачу зустрічного позову.
Не допускається залік вимог: якщо за заявою іншої сторони до вимогу підлягає застосуванню строк позовної давності і цей термін закінчився; про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю; про стягнення аліментів; про довічне утримання; в інших випадках, передбачених законом або договором.
Вимоги, що випливають з інших підстав, ніж за первісним позовом, в якості зустрічного позову судами зазвичай не приймаються: наприклад, у випадках, коли позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача його заборгованість перед позивачем за одним договором , а відповідач у зустрічному позові просить стягнути з позивача заборгованість за іншим договором. І це представляється правильним, оскільки як дійсно ускладнює роботу суду, а заяву такого вимоги в якості самостійного не викличе жодних негативних наслідків для сторін і не спричинить винесення суперечливих судових рішень.
При розгляді справи за позовом АК Ощадбанку до ВАТ «Московське хлібне підприємство» про стягнення 567 022 руб. 37 коп. заборгованості за кредитним договором відповідачем був заявлений зустрічний позов в порядку заліку про стягнення з позивача 500000 руб. основного боргу, 68 048 руб. відсотків у зв'язку з порушенням банком правил здійснення розрахункових операцій. Арбітражний суд Московської області, посилаючись на вимоги п. 3 ст. 132 АПК РФ, які не можуть бути застосовані до заліковою зустрічним вимогу, цей позов повернув, оскільки «у основного і зустрічного позовів різні підстави - кредитний договір і договір банківського рахунку, відповідно, різні докази підстав вимог і взаємного зв'язку між позовами немає». Крім того, суд порахував, що «прийняття зустрічного позову на стадії судового розгляду призведе до відкладення розгляду справи і невиправданого порушення термінів...
