у.
Однак багато договори, які з точки зору їх економічною сутністю є договорами приєднання, містять в собі умови, які були обрані присоединяющейся стороною, тобто з погляду теорії договірного права є результатом спільного волевиявлення сторін: наприклад, договори купівлі-продажу, страхування, банківського вкладу, банківського рахунку.
Так, наприклад, на практиці існує чимало видів банків, які пропонують гнучкі умови банківського вкладу, де громадянин може визначити деякі умови: терміни вкладу, наявність права поповнити вклад або забрати його частину без розірвання договору, не кажучи вже про розмір вкладу, що є само собою зрозумілим. Даний договір, укладений з громадянином, є договором приєднання, що відзначалося КС РФ. Однак у виборі найбільш істотних його умов бере участь в рівній мірі і приєднується сторона. В якості інших прикладів можна навести погоджені сторонами умови договору приєднання, включені виходячи з потреб конкретного клієнта: найменування або кількість товару (яке є конкретизацією умови про предмет договору купівлі-продажу (п. 3 ст. 455 ЦК України)).
Договір страхування майна або відповідальності за договором. Деякі умови таких договорів неминуче є індивідуальними, наприклад умова про розмір страхової суми і страхової премії, які, як правило, визначаються за результатами аналізу ймовірності настання страхового випадку в кожному конкретному випадку. Наявність таких індивідуальних умов наводить деякі суди до висновку про те, що такі договори не є договорами приєднання. Наприклад, в одному рішенні суд, порівнявши два договори страхування майна, укладених страховою організацією з різними страхувальниками, прийшов до висновку, що раз умови договорів різні, отже, відповідачем (страховиком) при укладанні договорів страхування не використовуються формуляри. Така вимога екстремальної стандартизації договірних умов в корені суперечить суті страхової діяльності, яка грунтується на ретельному контролі прийнятих на себе страхових ризиків, обеспечиваемом актуарними розрахунками.
Деякі способи укладання договору можуть свідчити про відсутність узгодження будь-яких ег?? умов. Як правило, це пов'язано з наявністю конклюдентних дій як акцепту (п. 3 ст. 438 ЦК України). Наприклад, розкриття упаковки або в деяких випадках установка програмного забезпечення означають згоду з ліцензійними умовами, вхід в автобус або метро - згоду з умовами договору перевезення і т.д. Вчинення дій по виконанню зазначених в оферті умов договору буде повним і беззастережним акцептом умов оферти. При цьому для визнання відповідних дій адресата оферти акцептом Кодекс не вимагає виконання умов оферти в повному обсязі. У цих цілях для кваліфікації вказаних дій як акцепту достатньо, щоб особа, яка отримала оферту (у тому числі проект договору), приступило до її виконання на умовах, зазначених в оферті і у встановлений для її акцепту термін .
У тих же випадках, коли договір укладається письмово у формі єдиного документа або шляхом обміну документами, в якості орієнтира можуть використовуватися наступні критерії.
. Домінуюче положення сторони, що використовує стандартні умови на відповідному ринку, або принаймні її велика ринкова влада, яка обумовлює несумісність переговорних можливостей сторін (bargaining power). Повноцінних переговорів за умовами договору між, наприклад, залізничною компанією - перевізником і відправником - середньостатистичної компанією бути не може. Залізничний перевізник не відчуває нестачі в клієнтах чинності виняткового становища інфраструктури, і у відповідь на пропозицію відправника відредагувати пункт про відповідальність або виключити деякі обов'язки відправника буде відмова і подальше смиренність відправника з виставленими умовами. Таким чином, наявність домінуючого положення у сторони, що використовує стандартні умови, на відповідному ринку товару або послуги може бути сильним аргументом на користь того, що така сторона не розташована обговорювати умови договору зі своїми контрагентами (виняток буде робитися лише для окремих великих і надійних клієнтів ).
. Особа, що використовує стандартні умови, спеціалізується на наданні товарів або послуг, які виступають предметом договору приєднання. Це означає, що зазначена особа є професіоналом в даній області, має уявлення про пов'язаних з нею ризики, укладає відповідні договори на регулярній основі. Тим самим створюються передумови для стандартизації умов і перекладання ризиків на приєднуються сторону. У сукупності з вищевказаним критерієм дані критерії можуть бути одними з основних при вирішенні питання про кваліфікацію укладеної угоди як договору приєднання.
. В якості особи, яка використовує стандартні умови, виступає транснаціональна компанія. Такі компанії при визначенні умов ведення бізнесу, як правило, виходять з необхідності за...
