закон (у широкому сенсі), суд часто стикається зі складною логічної завданням.
Насамперед йому треба вирішити чи відноситься відповідна правова норма до конкретного випадку, характеризують саме цей випадок ті чи інші поняття, визначення, які містяться в законі.
І якщо суд взагалі не знаходить правової норми для вирішення відповідного спору, він опиняється перед вибором: або взагалі відмовитися від розгляду спору, або ж, виходячи із загальних принципів тієї чи іншої правової системи, встановити нову норму ( правило) поведінки, або так витлумачити подібну діючу норму, щоб поширити її на конкретний спір, покласти її в основу свого рішення, вироку.
Крім того, становище суду ускладнюється ще тим, що законодавство, яке складається поступово, містить закони, що регулюють одні й ті ж суспільні відносини, але суперечать один одному цілком або якимись нормами, багато понять в законах мають оціночний характер (виробнича необхідність, розкрадання в особливо великих розмірах, тяжкі тілесні ушкодження і т.п.). Часто законодавець спеціально не розкриває і ті чи інші поняття, іноді не знає або не вміє їх розкривати, іноді - не хоче, іноді - в результаті компромісу і т.д.
Але суд не може в сучасних правових системах відмовити суб'єктам права в правосудді через неповноту чи неясності закону. Ось тоді-то і виникає необхідність заповнити правову систему, створити правило, яке годилося б для вирішення конкретного і аналогічних спорів, розгляду справ.
юридичний прецедент форма право
Зрозуміло, існували в минулому і інші принципи. Так, дореформений суд в Росії, якщо вбачав у законах неповноту або неясність, то він повинен був представляти справу на розсуд вищої інстанції. Спірну справу кочувало з одного суду в інший, породжувало тяганину, поки не доходило до Державної Ради, який вважав свою думку і підносив його на затвердження монарха.
Цією тяганині був поставлений кінець Судовими Статутами Імператора Олександра II raquo ;. У цих статутах наказувалося суду не зупиняти рішення під приводом неповноти або суперечності існуючих законів, а вирішувати справи (казуси) на підставі загального розуму всього законодавства. У цьому сенсі були складені статті 10 Цивільного судочинства та стаття 13 Кримінального судочинства.
Ця ж традиція пронизувала і радянську правову систему, що замінила спочатку загальні правові початку, принципи права на так зване революційна правосвідомість raquo ;, яким пропонувалося керуватися суду у випадках відсутності відповідних законів, неповноти, неясності законодавчого регулювання.
З часом поняття революційна правосвідомість поступилося поняттю загального сенсу права і його початків raquo ;, отримало закріплення в ряді актів (в Основах цивільного законодавства, в Основах цивільного судочинства, інших актах).
У Конституції РФ це положення закріплено в п.1 Статті 46 кожному гарантується судовий захист його прав і свобод raquo ;, п.1 статті 47 - ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в тому суді і тим суддею, до підсудності яких воно віднесено законом raquo ;, п.2 статті 45 - кожен має право захищати свої права і свободи всіма способами, не забороненими законом raquo ;, а також у деяких інших актах.
У теорії права вся ця проблема заповнення судом прогалин у законодавстві позначається як аналогія права і аналогія закону .
Відзначимо, що практика застосування як загальних засад права raquo ;, так і східних правових норм в історії російської правової системи мала суперечливий характер. Багато соціальних бід наробило революційна правосвідомість raquo ;. Аналогія закону в 20-30-і роки, та й значно пізніше, вела до підміни одних законів іншими, часом необгрунтовано посилюють кримінальну відповідальність. Так, застосовувалися норми про кримінальну відповідальність за бандитизм тоді, коли ніякої банди не було, а злочин відбувалося просто групою осіб. Втеча з місць ув'язнення на початку 50-х років розглядався як контрреволюційний саботаж (так само, на думку правоприменителей, в даному випадку мала місце відмова від роботи на лісоповалах) з усіма, зрозуміло, сумними наслідками, що випливають з такої аналогії закону raquo ;. Але були й інші випадки, вельми позитивні, коли, наприклад, у цивільно-правовій сфері застосовувалися загальні початку і сенс законодавства, у тому числі безпосередньо застосовувалися конституційні норми.
Так от, суд у багатьох країнах, опиняючись в описаних ситуаціях, раз за разом застосовуючи загальні початку, аналогії права чи закону, заповнював тим самим законодавство. З ряду однорідних рішень з приводу однорідних випадків, у міру того, як ці рішення набували характеру зразка, прикладу, отримували обов'язк...
