законодавства, ми маємо справу з аналогією права. Остання особливо часто використовується в періоди революційних переходів від одного типу суспільства до іншого, коли старе законодавство вже ліквідовано, а нове ще не створено. По суті вся правозастосовна діяльність Радянської держави з 1918 по 1922 рік, тобто в період відсутності кодексів, здійснювалася відповідно до загальних принципів В«Революційної правосвідомостіВ». p> Індивідуальний характер правозастосовчої діяльності допускає, а іноді робить неминучою можливість вибору різних варіантів рішення одного і того ж юридичної справи. Так, суд в межах відносно певної санкції ст. 102 КК РРФСР вправі визначити покарання у вигляді і двох, і п'яти, і п'ятнадцяти років позбавлення волі. Більш того, він має право засудити винного до смертної кари. Правоприменяющими суб'єкт часто має досить великий діапазон можливостей неоднакового рішення юридично значимих проблем. Це створює грунт для свавілля і зловживань державних органів і посадових осіб. Інститути аналогією закону і аналогії права ще більш збільшують такі можливості.
До чого може призвести зловживання аналогією, показує історія кримінального права фашистської Німеччини. Закон від 28 червня 1935 р. скасував основоположний принцип права В«немає злочину без законуВ» і ввів широке застосування аналогії, створивши тим самим В«правову базуВ» для судового сваволі і розправи з політичними супротивниками, які ніяких злочинів в загальноприйнятому сенсі слова не скоювали. Не випадково четвертий з'їзд Міжнародної асоціації кримінального права, що відбувся в 1937 р. в Парижі, засудив аналогію в кримінальному праві і виступив проти її застосування. Тим не менш в КК РРФСР, що діяв до 1 січня 1961 р., зберігалася стаття 16, в якій говорилося: В«Якщо те чи інше суспільно небезпечне діяння прямо не передбачено цим Кодексом, то основу і межі відповідальності за нього визначаються стосовно з тими статтями Кодексу, які передбачають найбільш схожі за родом злочину В».
В даний час інститут аналогії в російському кримінальному праві відсутня.
Викладені теоретичні положення, типові і для російської науки, і для юриспруденції Заходу, справедливі стосовно лише до тієї частини нормативної системи, яка створена державою. Іншими словами, в них не враховується розбіжність права і закону. Якщо розуміти під правом формирующуюся природно-історичним шляхом систему загальнообов'язкових правил поведінки, то ніяких прогалин у ній немає і бути не може.
Поява інституціоналізованої відносини, природно вписується в соціальний організм, тотожне появи фактичного підстави майбутньої юридичної норми. Вона, можливо, на цій стадії ще не існує, але вже не може не почати формуватися. Адже суспільне ставлення - клітинка суспільства, і її руйнування, ризик якого багато разів зростає в відсутність нормативного регулювання, небезпечно для цілісності соціальної системи. Суспільний організм в процесі саморозвитку необхідно породжує і засоби власної стабілізації - зрештою юридичну норму. На шляху ж до неї юридично значущим може бути визнане і саме суспільні відносини, причому це визнання суспільством може бути оформлено офіційно представляє його державою, хоча б у вигляді судового чи адміністративного прецеденту. Іншими словами, в що розуміється таким чином юридичній системі завжди може бути знайдений джерело права для дозволу будь-якої справи.
3. інститут аналогії в
правозастосовчої практиці
Розглянемо інститут аналогії на прикладі застосування податкового законодавства.
У ситуації, коли і платники податків з податковими органами, і арбітражні суди, намагаючись розібратися в хитросплетіннях податкового законодавства, найчастіше виявляються в глухому куті, питання про способи подолання прогалин стає особливо актуальним. Закріплена в п. 7 ст. 3 НК РФ презумпція пріоритету інтересів платника податку при тлумаченні норм законодавства про податки і збори не є універсальним методом заповнення нормативних прогалин, оскільки при можливості усунення неясності якого положення закону шляхом тлумачення не можна говорити про існування прогалини в законодавстві. Мова може йти лише про так званих В«квазіпробелахВ». Правило про застосування інститутів, понять і термінів неподаткових галузей законодавства (п. 1 ст. 11 НК РФ) також роз'яснює порядок тлумачення правових норм, але не вказує шляхів подолання прогалин. «» p> Як ми з'ясували, теорія права розрізняє два основні методи подолання прогалин в актах законодавства: аналогію права і аналогію закону. На відміну від ряду інших кодифікованих актів російського законодавства Податковий кодекс РФ обходить стороною питання допустимості застосування його норм за аналогією. У Кодексі немає прямої заборони на застосування аналогії, подібного міститься в ст. 3 КК РФ. Однак немає в НК РФ і норми, аналогічної ст. 6 ЦК РФ, прямо розпорядчої застосовувати податкове закон...
