бачені законом, то не можна говорити про їх незаконність. p> Крім усього іншого, до способу заповнення пробілу в праві можна віднести звичай ділового обороту, який використовується в цивільному праві і за своїми юридичними властивостями не є законом.
Під звичаєм ділового обороту в цивільному законодавстві розуміється склалося і широко застосовується в якій-небудь галузі підприємницької діяльності правило поведінки, не передбачене законодавством, незалежно від того, зафіксовано воно в якомусь документі.
Звичаї ділового обороту, суперечать обов'язковим для учасників відповідних відносин положенням законодавства або договором, не застосовуються.
Таким чином, в систему джерел цивільного права вводяться звичаї ділового обороту, що застосовуються в галузі підприємницької діяльності. Область підприємницької діяльності не зв'язується з якою-небудь сферою економічного життя суспільства або територією. Звичаї можуть бути галузевими, міжгалузевими, локальними, загальнонаціональними, регіональними і т.п. Важливо, що за своїм призначенням і природі вони відносяться до групи джерел російського цивільного права, застосовуваних у сфері цивільно-підприємницького обороту на території Російської Федерації. Звичаї - джерело зобов'язального, а не речового права. Тому в ЦК вони називаються звичаями ділового обороту, а в ряді інших законів - торговими звичаями (п. 3 ст. 28 Закону РФ від 7 липня 1993 р. N 5338-1 "Про міжнародний комерційний арбітраж"). За межами підприємницьких відносин звичаї ділового обороту (торгові звичаї) НЕ вважаються джерелами російського цивільного права.
У п. 1 статті 5 ЦК України дається визначення поняття звичаю ділового обороту як правила поведінки, тобто правової норми, що не передбаченої законодавством. При вичленуванні правил поведінки, що відносяться до звичаїв ділового обороту, посилання лише на відсутність законодавства недостатня. Звичаєм ділового обороту може вважатися правило поведінки, не передбачене також і іншими офіційними актами, прийнятими державою в сфері його нормотворчої діяльності (указами Президента РФ, постановами Уряду РФ, відомчими нормативними актами). p> Правило поведінки, що розглядається в як звичаю, повинно бути стійким і загальновизнаним у відповідній галузі підприємницької діяльності ("сформованим і широко застосовуваним "). За формою свого вираження воно може бути усним або письмовим, зафіксованим в якомусь документі. Так, в якості звичаїв ділового обороту виступають зразкові умови договорів, опубліковані в пресі (П. 2 ст. 427 ЦК), збірники звичаїв торгових портів і т.д. Наявність і зміст звичаїв, що застосовуються до конкретних правовідносин, в тому числі звичаїв, виражених в усній формі, відноситься до сфери доказового права.
Звичаї ділового обороту мають підлегле положення не тільки по відношенню до законодавства (до інших нормативних актам, прийнятим державою), але і до договору. Сторони вправі включати в договір умови, що суперечать звичаям ділового обороту. Рівним чином вони можуть трансформувати звичаї ділового обороту в умови договору, і в цьому випадку звичаї втрачають силу джерел цивільного права.
Звичаї торгового обороту можуть як застосовуватися в якості норм, що визначають умови зобов'язальних правовідносин (ст. 309, 311, 314, 315 ЦК), так і використовуватися при тлумаченні умов договору (ст. 431 ЦК). [14]
В
Висновок
За підсумками проведеного мною дослідження хотілося б зробити наступні висновки.
перше, безсумнівно ясно, що прогалину в праві - це відсутність норми в праві як такої. Проблема загострюється у зв'язку з тим, що таке відсутність норми права виявляється в той момент, коли виникає нагальна потреба в врегулювання правовідносин. Звідси випливає, що основне навантаження заповнення прогалин у праві припадає на органи правозастосування, насамперед на суди.
друге, з вищесказаного, логічно можна вивести той факт, що саме судді сьогодні несуть відповідальність за заповнення прогалин у праві, у зв'язку з чим, з'являється ще одна вада в аспекті чіткого поділу трьох гілок влади, проголошеного ст. 10 Конституції РФ. Іншими словами, суддя з применителей права перетворюються неминуче в його тлумачів і творців. p> Така ситуація, на мій погляд, себе може виправдати тільки в тому випадку, якщо судді будуть мотивувати винесені рішення, мотивувати тлумачення тієї чи іншої норми, належним чином обгрунтовувати їх. Крім того, на мою думку, посилює становище ще та обставина, що при застосуванні аналогії права судді повинні керуватися критеріями справедливості і сумлінності, які є чисто суб'єктивними, і в свою чергу, гнучкими і хиткими. p> Так, безумовно, не буває беспробельності законодавства, але вирішити проблему або по крайней міру звузити рамки її негативного впливу можна тільки шляхом своєчасного реагування законодавця на зміни охоплюються правом відносин, на появи нових відносин і відмирання старих. Саме своє...
