льним законодавством самозахисту права власності звернемося до історичного досвіду регулювання аналізованої форми. Самозахист, у тому числі самозахист права власності, була відома ще в Стародавньому Римі. Під самозахистом розумілося самоправне відображення недозволеного вторгнення, спрямованого на зміну існуючих фактичних відносин, яке було дозволено в будь-якому випадку. Так, наприклад:
а) можна було самоправно знищити споруди, які насильно чи таємно споруджені на ділянці землі, який належав прибіг до самоправності особі;
б) самоуправство було дозволено, якщо у разі бездіяльності суб'єкту права загрожує непоправний збиток (наприклад, кредитор може наздогнати боржника, який намагається за допомогою втечі втекти з грошима, і силою змусити його віддати борг).
Інститутові самозахисту цивільних прав, у тому числі речових, приділено велику увагу в Німецькому цивільному укладенні. При цьому, як і в російській цивільному праві, проводилося відмінність між самозахистом у формі необхідної оборони і крайньої необхідністю і самодопомоги. Слід зазначити, що інститут самозахисту в німецькому праві досить розвинений і регулює можливість її застосування як в речовому, так і в зобов'язального права. Наприклад, якщо у однієї особи знаходиться річ, що належить іншому на праві власності, і нинішній володар збирається завтра виїхати з країни і взяти цю річ з собою, то останній, відповідно до німецького права, використовуючи самодопомога (§ 229 ГГУ), може сам забрати спірний предмет навіть із застосуванням сили. У німецькому праві це носить назву право кулака - Laquo; Faustrecht .
Вважаємо, що німецькі законодавці обрали єдино вірний підхід до розуміння самозахисту. Вони зробили спробу всі можливі способи самозахисту перерахувати до уложенні, яке детально регулює самозахист як в речовому, так і в зобов'язального права.
Такий підхід до регулювання самозахисту володіє істотним потенціалом і може бути сприйнятий російським правом. З метою недопущення самоуправства ГК РФ повинен мати норму, дозволялося застосування самозахисту. Адже згідно ст.12 ЦК України право власності можна захищати лише способами, встановленими законом.
§2. Оперативний спосіб захисту права власності
Під заходами оперативного впливу розуміються такі юридичні засоби правоохоронного характеру, які застосовуються до порушника цивільних прав та обов'язків безпосередньо уповноваженою особою як стороною в цивільному правовідношенні, без звернення за захистом права до компетентних державних органів. На відміну від заходів самозахисту цивільних прав, заходи оперативного впливу, незважаючи на те, що вони застосовуються самим уповноваженою особою без звернення до державних органів, носять юридичний, а не фактичний характер, тобто завжди тягнуть відповідну зміну прав і обов'язків, насамперед для правопорушника (наприклад, припинення права на оплату товару при виявленні його недоброякісності або поява обов'язки усунути за свій рахунок дефекти в поставленому обладнанні і т.д.).
Заходи оперативного впливу слід включати в Неюрисдикційна форму захисту права, оскільки вони володіють наступними ознаками, що дозволяє вважати їх досить ефективними засобами захисту права в цілому і права власності зокрема. По-перше, заходи оперативного впливу застосовуються уповноваженою особою лише тоді, коли зобов'язана сторона допустила ті чи інші порушення, що з урахуванням раніше прийнятого нами визначення права на захист власності свідчить про їх правоохоронному характері. Інша особливість заходів оперативного впливу полягає в тому, що їх застосування носить односторонній характер, управомоченное особа не звертається до компетентних державних органів для захисту свого права. Однак у літературі названі умови застосування заходів оперативного впливу: по-перше, вони можуть застосовуватися уповноваженою особою до порушника тільки в тих випадках, коли вони прямо передбачені законом або угодою сторін, і, по-друге, їх застосування не усуває можливості зобов'язаної особи оскаржити правильність їх застосування в суді або арбітражному суді. Оскільки стосовно захисту права власності цивільним законодавством (зокрема, гл.20 ГК РФ) випадків застосування заходів оперативного впливу не встановлено, а угоди між власником та іншими особами переводять їх відносини в сферу зобов'язальних відносин, ми вважаємо, що застосування заходів оперативного впливу для захисту права власності неможливо.
Вважаємо, що це аж ніяк не є гідністю сучасного правового регулювання, оскільки ефективність заходів оперативного впливу не викликає сумнівів, так як їх застосування тягне за собою невигідні наслідки для зобов'язаної особи, які можуть бути скасовані при усуненні допущених порушень , тобто основним позитивним моментом їх застосування є яс...
