цих двох категоріях виявляється в тому, що вони, не будучи джерелом цивільного права, служать своєрідними джерелами правозастосування і набувають юридичну силу тільки завдяки волевиявленню сторін цивільно-правового договору. Відмінності проводяться за сферою їх дії. Сфера дії правового звичаю дещо ширше і охоплює певну сферу суспільних відносин, у той час як заведений порядок ставиться до практики взаємовідносин сторін конкретного договору.
3.3 Судова практика в категоріальному ряду сучасних
джерел цивільного права РФ
Проблема визнання судового прецеденту джерелом російського права полягає не тільки в недосконалості і неузгодженості юридичної термінології в даній області. Вона багато в чому пояснюється тим, що у вітчизняній юридичній літературі в поняття «прецедент» найчастіше вкладається інший зміст, ніж той, який закладений в класичній англо-саксонської доктрині права. Відсутність багаторічної практики застосування судового прецеденту і відповідної своєрідною доктрини «суддівського права», стосовно до вітчизняній правовій системі, негативно позначаються на численних спробах обґрунтувати даний правовий феномен як своєрідний «нетрадиційного» формального джерела сучасного цивільного права РФ (С.І. Вільнянський, Т.В. Гурова, М.Н. Марченко, М.С. Шакарян, В.Ф. Яковлєв та ін.). Ефективного використання інституту класичного судового прецеденту в Росії не створені необхідні умови. Але судові рішення, апробовані вищими судовими органами і офіційно опубліковані, справляють істотний вплив на стійкість правозастосовчої практики.
Судова практика, що розуміється в теорії права досить неоднозначно, в даний час поки ще є джерелом правозастосування і визнання її в якості нового формального джерела цивільного права є передчасним. Як своєрідний джерело застосування цивільного права, вона проявляється в наступних формах:
постановах Конституційного Суду РФ (мають якістю негативного, але не позитивного нормотворчості). При цьому юридичну природу таких актів не можна однозначно ототожнювати ні з нормотворчістю, ні з правозастосування. За своєю природою це особливі рішення державного органу, прийняті на виконання Конституції РФ, наділені нею силою общеобязательности;
постановах пленумів Верховного Суду РФ і (або) Вищого Арбітражного Суду РФ. Це так звана судова практика у вузькому сенсі, фактично містить загальнообов'язкові нормативні приписи з питань застосування цивільного законодавства та потребує свого подальшого законодавчого закріплення в якості підзаконних нормативних актів;
рішеннях по конкретних справах, винесених судами різних рівнів. Рішення судів загальної юрисдикції та арбітражних судів не володіють такою юридичною силою, як постанови пленумів вищих судових органів РФ, а є за своєю природою правозастосувальними;
оглядах судової практики, інформаційних листах вищих судових органів.
Співвідношення судового прецеденту та судової практики представляється наступним чином: судова практика у цивільних справах, що розуміється як особливий вид судової діяльності і як специфічний результат цієї діяльності, виражена в рішеннях по конкретних справах, винесених вищими судами, може визнаватися судовим прецедентом стосовно вітчизняній правовій системі. Разом з тим, якщо прецедентне право - це дійсно суддівське право, то відносити судову практику (хоча б навіть і в обмеженому вигляді) в правових системах романо-германської правової сім'ї, зокрема в РФ, до «суддівському праву» і, відповідно, прирівнювати до судового прецеденту неприпустимо.
В якості формального джерела сучасного російського цивільного права можна розглядати тільки постанови Конституційного Суду РФ, пленумів Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ, оскільки саме в них проявляються такі основні якості формальних джерел права, як загальнообов'язковість і нормативність. Разом з тим, сутність судового прецеденту і його визначення як особливого виду судової діяльності та специфічного результату цієї діяльності, вираженого в рішеннях по конкретних справах, винесених вищими судами, не дозволяє визнавати постанови пленумів судовими прецедентами.
У цілому основна тенденція розвитку системи формальних джерел цивільного права бачиться в її безперервному вдосконаленні, розвитку, ускладненні і, як наслідок, в неминуче розширення, як за рахунок традиційних юридичних джерел вітчизняного права, так і нових їх видів.
Питання віднесення до числа джерел цивільного права роз'яснення Пленуму Верховного Суду РФ є спірним. Деякі автори вважають, що Верховний Суд РФ може здійснювати тільки офіційне тлумачення законодавства, але сам правотворчеством не займається. У разі виявлення прогалин у законодавстві він може скористатися правом законодавчої ініціативи, передбаченої Кон...
