т.53 відсилає до ч.3 ст.86 КПК, яка регламентує збирання доказів. У ній вже немає посилань і вказівок на цілі збирання захисником доказів. А раз так, захисник має право збирати докази не тільки для надання юридичної допомоги підозрюваному, обвинуваченому, а й для здійснення функції захисту в повному обсязі: пом'якшення відповідальності клієнта; встановлення його невинності або меншої винності.
Таким чином, норми КПК, що регламентують виробництво адвокатського розслідування, містять, на нашу думку, внутрішнє протиріччя в частині визначення цілей адвокатського розслідування, що має істотне значення для його правової регламентації" .
Захисник, здійснюючи адвокатське розслідування, мають право провадити опитування осіб (п.2 ч.3 ст.86). При цьому дане процесуальне дію, вироблене захисником, найбільш детально регламентовано в КПК.
Результат адвокатського опитування, як випливає з п.2 ч.1 ст.53 і ч.3 ст.86, є кримінально-процесуальним доказом. Відповідно до КПК повинна бути передбачена процесуальна форма фіксації цього процесуальної дії і розроблений бланк відповідного процесуального документа. Але форма фіксації ходу і результатів цього процесуальної дії в КПК не передбачена, а бланк такого в додатках до КПК відсутня.
В. Стройков з цього приводу пише:" Вважаємо, що опитування осіб за їх згодою, вироблений адвокатом, - аналог слідчого допиту по гносеологічної формі отримання інформації, але відрізняється від допиту свідка такими рисами: при виробництві адвокатського опитування потрібно згоду опитуваного; він не повинен предупреждаться про кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань, а відмова від дачі показань - його право; опитуваний не тільки має право не давати свідчення проти самого себе, свого чоловіка та інших близьких родичів, але має право без пояснення причин в будь-який момент відмовитися від подальшого опитування; опитуваний має право не відповідати на запитання або ряд поставлених йому запитань.
У зв'язку з тим що КПК не тільки не обумовлює, але і не вимагає процесуальної фіксації даного процесуального дії, така, на нашу думку, може не проводитись в принципі, а захисник за результатами опитування може заявити клопотання про виробництві допиту раніше опитаного ним особи.
У цій частині проблем начебто немає. Захисник лише встановлює джерело отримання доказів, а слідчий, дізнавач отримують з нього відомості, які тільки після їх перевірки і оцінки стають кримінально-процесуальними доказами.
Вважаємо, що адвокат також може зафіксувати результати опитування, склавши протокол за аналогією з протоколом допиту свідка. За винятком того, що в ньому мають бути посилання, що особа дало свою згоду на опитування, не попереджає про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань і дачу завідомо неправдивих показань. У протоколі також повинні бути зроблені відмітки про те, що опитане особа попереджено про можливість його виклику до слідчого, дізнавачу, до суду, де воно зобов'язується підтвердити свої свідчення, дані адвокату.
Формально протокол опитування особи з його згоди, проведеного захисником, є, на наш погляд, доказом. І все ж, вважаємо, такий протокол - особливе доказ. Адже не можна не брати до уваги, що діяльність адвоката одностороння і над захисником тяжіють інтереси клієнта.
