Хропанюк, «судова практика виступає джерелом права в тих випадках, коли в силу неясності, суперечливості чи невизначеності нормативних приписів суд змушений конкретизувати або уточнювати зміст правових норм або створювати нові норми внаслідок виявлення прогалин у праві».
Відразу ж обмовимося, що дискусії про те, чи слід визнавати судову практику джерелом права, активно ведуться вже протягом останніх 10 років. Причому всі доводи на користь визнання судової практики джерелом російського права немов нанизані на думку про те, що в сучасній системі права закон вже не може вважатися єдиним втіленням права і основним його джерелом.
Так, наприклад, професор Р.З. Лівшиць стверджував, що «з теоретичних позицій закон перестав бути єдиним вираженням і втіленням права. Отже, не тільки законодавство може розглядатися як джерело права. Якщо судова практика почала відображати і реалізовувати гуманістичні, справедливі, справді правові початку, то відпали теоретичні передумови для невизнання її джерелом права ».
На його думку, судова практика в самих різних проявах - і при скасуванні судами нормативних актів, і в роз'ясненнях пленумів вищих судів, і при прямому застосуванні конституції, і при вирішенні конкретних спорів виявляється джерелом права. Прийняті судові рішення служать зразком для майбутніх судових рішень. Іншими словами, складається механізм судового прецеденту. Р.З. Лівшиць звертає увагу на важливу особливість основоположних рішень, на базі яких складається судовий прецедент. Всі ці рішення в тій чи іншій формі апробуються Верховним Судом РФ або Вищим Арбітражним Судом РФ і публікуються. Опублікування судового рішення перетворює це рішення в основу прецеденту. Таким чином, імена ця риса, на думку Р. Лівшиця, зближує судову практику з іншими джерелами права і вважати її джерелом права.
На протилежних наукових позиціях знаходиться член-кореспондент РАН В.С. Нерсесянц. На його думку, в контексті сучасної російської державності істота проблеми судової практики полягає не в тому, чи може суд створювати правову норму, а зовсім в іншому: чи має суд право на правотворчість, тобто одночасно і законодательствовать, і застосовувати закон. За змістом конституційного поділу влади акти всіх ланок судової системи (судів загальної юрисдикції, арбітражних судів, Конституційного Суду РФ), незважаючи на їх зовнішні відмінності, є правозастосувальними актами.
У своїх міркуваннях В.С. Нерсесянц послідовно приходить до висновку про те, що будь-яка скасування нормативно-правового акта є прерогативою законотворчих органів, але не суду. Суд же вправі дати лише юридичну кваліфікацію (правову оцінку і характеристику) розглянутого нормативно-правового акта в сенсі його відповідності або невідповідності конституції, закону. Рішення судового органу про невідповідність цього нормативного акту конституції або закону лише підстава для скасування цього акту компетентним правотворческим органом, а не саме скасування.
Таке рішення суду, вважає В.С. Нерсесянц, є також лише підставою (юридичним фактом), з яким законодавець (і чинне право) пов'язує певні наслідки (втрата сили акта, його незастосування судами і т.д.)
На нашу думку судова практика не може вважатися джерелом конституційного права Росії.
Ще однією дискусійною проблемою є визнання джерелом права судового нормотворчості.
Р.З. Лівшиць щодо нормотворчої функції судової влади висловлює таке судження: «Державна влада здійснюється трьома основними гілками: законодавством, управлінням, правосуддям. Засобом здійснення влади служать, насамперед, правові норми. Тому основними видами правових норм слід вважати акти законодавства, управління та правосуддя ». В іншій роботі цей же вчений зазначає: «Визнаючи в судовій системі самостійну гілку державної влади, ми тим самим визнаємо допустимість прийняття судами правових норм». Їм робиться обґрунтований висновок про те, що зростання ролі суду в житті суспільства з необхідністю приводить до виконання судовою практикою нормотворчої функції.
На думку С.В. Потапенко, незважаючи на відсутність офіційного визнання судового нормотворчості в якості джерела російського права, воно фактично існує на рівні вищих російських суден. Подібний довід дає деяким вченим привід говорити про те, що рішення вищих судових органів Російської Федерації носять прецедентний характер.
Виникає питання - чи всі судові постанови вищих російських суден повинні розглядатися в якості прецедентів, що формують судову практику в широкому сенсі цього слова, тобто практику всіх російських судів, а не конкретного районного суду, рішення якого скасовано в порядку нагляду Судовою колегією у цивільних справах Верховного Суду РФ? Відповідь на це питання виробила багаторічна практика, кол...
