ом припинення первісного зобов'язання відступним. Всі існуючі в даний час точки зору можна розділити на дві групи.
Угода про відступне є консенсуальної угодою, тобто вважається укладеним з моменту досягнення угоди з усіх істотних умов. А саме відступне як підстава припинення зобов'язання являє собою складний юридичний склад, що включає два елементи: угода сторін про відступне і фактичну передачу відступного замість виконання [39, с. 336].
В даний час дана точка зору взяла гору і в судово-арбітражній практиці. Так, в пункт 1 інформаційного листа № 102 [21] зазначається, що зобов'язання припиняється з моменту надання відступного замість виконання, а не з моменту досягнення сторонами угоди про відступне. Угода про відступне породжує право боржника на заміну виконання і обов'язок кредитора прийняти відступне.
Слід зазначити, що є й дещо інша позиція. Так, О.Ю. Шилохвіст, в цілому визнаючи Консесуальними угоди про відступне, вважає, що з моменту його вчинення сторонами втрачає силу початкове зобов'язання, і з цього часу кредитор набуває право вимоги надання відступного, а боржник - обов'язок таке відступне надати [53, с. 8].
Угода про відступне є реальною угодою, тобто вважається укладеним з моменту передачі предмета виконання. В іншому випадку угода про відступне не вступає в силу і продовжують діяти умови первісного зобов'язання [41, с. 15].
Очевидно, слід погодитися з тими авторами, які пропонують розрізняти момент виникнення угоди і момент її виконання. Аналіз статті 432 і 433 ГК РФ дозволяє прийти до висновку, що в чинному цивільному законодавстві закріплена презумпція консенсуальності договору. Так, відповідно до пункту 1 статті 432 ГК РФ договір вважається укладеним, якщо між сторонами в необхідній у належних випадках формі досягнуто згоди з усіх істотних умов договору і тільки якщо відповідно до закону для укладення договору необхідна також передача майна, договір вважається укладеним з моменту передачі відповідного майна (пункт 2 стаття 433 ЦК РФ). Безпосередньо виконання умов договору знаходиться за межами його укладення. У цьому зв'язку надання відступного замість виконання є підставою припинення первісного зобов'язання і виконанням укладеної угоди про відступне в порядку, погодженому сторонами. Ненадання відступного тягне не виникнення нового зобов'язання, а збереження первісного зобов'язання, з метою припинення якого укладалася угода про відступне.
У статті 409 ЦК РФ не міститься положень про форму угоди про відступне. У юридичній літературі існують різні підходи до визначення форми угоди про відступне. Ніхто не заперечує, що форма угоди про відступне повинна підпорядковуватися загальним правилам про форму угод (глава 9). Проблемним є питання про застосовність при визначенні форми правил статті 452 ГК РФ про те, що угода про зміну або про розірвання договору вчиняється в тій же формі, що й договір, якщо із закону, інших правових актів, договору або звичаїв ділового обороту не випливає інше . Так, Т.В. Богачева вважає, що, визначаючи письмову форму таких угод, необхідно враховувати також правила про дотримання письмової форми договору (стаття 434 ГК РФ). Разом з тим, якщо початкове зобов'язання є договірним, на наш погляд, при укладенні угоди про відступне необхідне дотримання тієї ж форми, яка встановлена ??для основної угоди. Подібний висновок грунтується на правилах ГК РФ про порядок розірвання договору [43, с. 36].
Водночас судово...
