ustify"> Конструкція визначення меж реалізації суб'єктивного права, аналогічна розглянутої, використовується законодавцем і в ч. 2 ст. 38 КК. Правда, з тією суттєвою різницею, що в останньому випадку вказівка ??на явну невідповідність логічно формалізується у положенні «явно надмірного, що не викликаний обстановкою шкода». Що ж стосується третього обставини, що виключає злочинність діяння, на випадок реалізації якого також встановлені межі правомірного заподіяння шкоди - необхідної оборони, - то тут вказівкою на явну невідповідність визначення таких меж власне і вичерпується, і це тим більше не породжує додаткових труднощів у вирішенні даної проблеми.
Можна припустити, що названі вище вади у визначенні перевищення меж крайньої необхідності обумовлені одночасним прагненням законодавця встановити такі межі за загальною для «граничних» обставин, що виключають злочинність діяння схемою, але встановити їх в іншому правовому режимі кримінально-правової оцінки, ніж це має місце при необхідній обороні і заподіянні шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин.
Викладене дозволяє зробити наступний висновок. У ситуації, коли той чи інший законодавець, у тому числі і російський, прагне включити в поняття перевищення меж крайньої необхідності заподіяння шкоди рівного в порівнянні зі шкодою заподіяною, є тільки один вихід: відмовитися від критерію «явної невідповідності ...» і включати в правомірний шкоду менш значної шкоди, ніж той, який запобігає. Тоді перше речення в існуючій редакції ч. 2 ст. 39 КК буде виглядати наступним чином: «Перевищенням меж крайньої необхідності визнається заподіяння шкоди рівного, ніж предотвращенного». Це в свою чергу позбавить від необхідності говорити про більш значне шкоду. [10, с.74-75]
Позитивний досвід зарубіжного кримінального законодавства щодо визначення перевищення меж крайньої необхідності може бути запозичений у вирішенні ще двох питань: в частині зазначення в законі на «пільговий» характер кримінально-правового значення, по-перше, сильного душевного хвилювання , викликаного загрожувала небезпекою і затрудняющего оцінку відповідності заподіяної шкоди цій небезпеці (ст. 39 КК України), а, по-друге, настання шкоди в ситуації, коли діяння, вчинене з метою запобігання небезпеки, не досягло своєї мети і шкода настав, незважаючи на зусилля особи, добросовісно розраховує його запобігти (ст. 36 КК Республіки Білорусь). Обидва ці питання, і особливо останній, мають важливе значення і, на жаль, у вітчизняній практиці вирішуються лише на правозастосовчому рівні і часом вельми неоднозначно. До того ж слід зауважити, що згідно з Федеральним законом РФ від 8 грудня 2003 р оцінка особою загрозливої ??небезпеки в залежності від ситуації вже впливає на визначення перевищення меж однієї з обставин, що виключають злочинність діяння - необхідної оборони.
Якщо попередні судження про перевищення меж крайньої необхідності були засновані на аналізі хоча і не досконалого, але закону, то в основі кримінально-правової оцінки вже відбувся і визнаного факту перевищення меж даної обставини лежить лише одне легальне правило: «Таке перевищення тягне за собою кримінальну відповідальність лише у випадках умисного заподіяння шкоди» (ч. 2 ст. 39 КК).
При такому положенні можна зробити два припущення: або для кримінальної відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності ніякої іншої нормативно-правової основи не існує, що начебто суперечить і змістом ст. 39 КК і здоровому глузду, або в якості такої основи виступає весь нормативний матеріал Особливої ??частини КК про умисні злочини, незалежно від характеру і ступеня тяжкості «перевищеного шкоди».
У теорії та практиці кримінально-правового регулювання відомі два варіанти реалізації останнього припущення. В одному випадку пропонується кваліфікувати перевищення меж крайньої необхідності на загальних підставах за відповідними статтями КК, а факт перебування особи в стані крайньої необхідності враховувати лише при призначенні покарання як обставини, його пом'якшувального (п. «Ж» ч. 1 ст. 61 КК). В іншому - факт перебування особи в стані крайньої необхідності пропонують відображати вже на етапі кваліфікації скоєного посиланням на ч. 2 ст. 39 КК, випереджаючи цієї посиланням вказівка ??на відповідну статтю Особливої ??частини КК.
При відсутності спеціальних норм у Особливої ??частини КК, аналогічних тим, які передбачені у ст. 108, 114 КК, обидві позиції є результатом тлумачення недосконалого закону. І в цьому плані вони рівнозначні. Проте, видається, що остання з них в рамках чинного КК ближче до істини.
Примітно, що за своєю законодавчої конструкції приписи, передбачені у ст. 37, 38 КК, схожі з тим, яке передбачено у ст. 39 КК. Виходячи зі змісту останнього, логічно очікувати, що і на випадок перевищення меж крайньої необхідності в О...
