джик» та АКБ «Аліна Москва», в якому Арбітражний суд м Москви порахував можливим прийняти як доказ, що підтверджує наявність звичаю, відповіді ряду комерційних банків, що вказують, що в банківській діяльності по здійсненню розрахунків платіжними дорученнями між платниками - клієнтами банку та одержувачами платежу - продавцями (постачальниками) товарів склалося і широко застосовується правило, відповідно до якого банк, приймаючи платіжне доручення до виконання, підтверджує оплату товару, проставляючи на прийнятому дорученні свою печатку разом зі штампом і підписом операціоніста, і видає його на руки клієнту для підтвердження факту здійснення платежу за договором.
Особливий інтерес представляє позиція міжнародного арбітражу про визнання мовчання в якості звичайного способу прийняття умов про зміну договору.
Справа в тому, що питання про правову природу мовчання є дискусійним, оскільки деякі автори кваліфікують його як загальний принцип права, інші вважають його звичаєм.
Наприклад, в російській договірній практиці мовчання не розглядається як акцепту, якщо інше, як встановлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, не випливає із закону, звичаю ділового обороту або з колишніх ділових відносин сторін.
Аналогічні положення закріплені в ст. +1394 Цивільного кодексу Квебека, ст. 22 Закону КНР Про договірному праві.
Апеляційний суд м Франкфурта у рішенні від 5 липня 1995 застосував звичай, відповідно до якого можливе здійснення акцепту мовчанням. Суть спору полягала в тому, що постачальник, не маючи можливості поставити товар, не відмовився від заявки на поставку, тим самим погодившись з пролонгацією договору поставки за замовчуванням. У підсумку арбітр прийняв рішення, за яким зобов'язав відшкодувати завдані покупцеві збитки.
2. Правовий звичай як джерело російського права
. 1 Роль звичаю в правовій системі російського права
Провідну позицію в регулюванні різноманітних сторін життєдіяльності корінних нечисленних народів, у тому числі і народностей, що проживають російською Півночі, в нинішній період часу досі займають звичаї і традиції.
Нормативні правові документи міжнародного масштабу сприймають їх як головні ознаки, які і вказують на самобутність цих народів і етнічних спільнот, що відрізняють їх від інших.
У зв'язку з цим законодавство про корінних нечисленних народах, його якість та ефективність застосування в основному залежать від того, як зазначено вченими в галузі юриспруденції та антропології, наскільки воно відповідає дійсним потребам цих народів, враховуючи специфічність їхніх звичаїв і традицій і способу життя.
Спосіб інкорпорування звичаїв в діючу правову систему, має визнання на рівні міжнародного права і включений в число провідних міжнародних принципів у сфері охорони прав корінних народів.
Такий принцип знаходиться в одному ряду з міжнародно-правовими документами. Конвенція МОП № 169 розглядає даний принцип і, більше того, включає положення, які передбачають передумови юридичної можливості використання звичаїв і традицій як регуляторів суспільних відносин (стаття 8).
вишеобозначенних Конвенція встановила право за корінними народами мати можливість зберігати їх особисті звичаї та інститути.
Також вона закріпила обов'язок держав належним чином враховувати їх звичаї або звичайне право, якщо це затребувано, наприклад, при застосуванні до цих народів національних законів.
Ця Конвенція постулює і окремі принципи, основоположні введення звичаїв у національні правові системи.
Але необхідно відзначити, що звичаї зобов'язані відповідати основним правам і свободам людини, определяющимся національною правовою системою, і правам і свободам людини, які визнані на міжнародному рівні.
При цьому облік звичаїв і звичаєвого права повинен не створювати корінним народам труднощі в користуванні правами, які надаються національними законами всім громадянам даної держави і виконанні відповідних обов'язків.
Положення Конвенції МОП № 169 є значущою правовою передумовою, яка визначає взаємодію національної правової системи і звичаю.
Воно передбачає можливість держав налагоджувати алгоритми для вирішення конфліктів, які могли б виникнути при застосуванні ними звичаєвого права, (частина 2 статті 8).
У чинному російському законодавстві часткове відображення знайшли міжнародно-правові принципи про визнання звичаєвого права.
У наш час це ще перебуває на стартовому етапі свого розвитку. Поки тільки позначилися перші кроки у сфері інкорпорування звичаїв в пра...
