овинна призводити до порушення його прав, яке можливе у випадку вільного тлумачення ст. 122 ЦПК РФ.
2.2 Процесуальний порядок розгляду вимог про видачу наказу
При дотриманні всіх вимог закону, що стосуються звернення до суду за судовим наказом, суддя приймає заяву. У ЦПК не вирішено питання про те, як має бути оформлено прийняття заяви. Враховуючи, що на розгляд заяви про винесення судового наказу закон надає три дні, а судовий наказ має бути винесений не пізніше п'яти днів з моменту надходження заяви (ст. 126), напрошується висновок, що законодавець вважає зайвим винесення окремої ухвали про прийняття заяви. Якщо немає підстав для відмови у прийнятті заяви, то має бути винесений судовий наказ. При цьому день надходження заяви до суду буде визначати момент настання матеріально-правових наслідків, наприклад, з цього дня будуть присуджуватися аліменти (ч. 2 ст. 107 СК). Разом з тим переважним було б інше рішення питання: щоб наказне провадження порушувалася спеціальним визначенням судді [18].
У прийнятті заяви про винесення судового наказу може бути відмовлено, а також заява може бути повернуто судом заявникові. У ст. 125 ЦПК встановлено дві групи підстав до відмови у прийнятті заяви про винесення судового наказу та поверненню заяви: загальні (ст. 134, 135 ЦПК) і спеціальні, т. Е. Що відносяться тільки до наказовому виробництву. На відміну від позовного провадження, що передбачає різні правові наслідки залежно від характеру наявних перешкод до порушення справи (відмова у прийнятті, повернення і залишення позовної заяви без руху), для наказного провадження законодавець встановив відмова у прийнятті заяви і повернення заяви. Перелік спеціальних підстав повернення та відмови у ч. 1 і 3 ст. 125 ЦПК дан як вичерпний. Однак очевидно наявність у ньому прогалин. Як і в колишньому ЦПК, не вказані наслідки порушення вимог до змісту заяви. Наприклад, у заяві може бути відсутнім вказівка ??на місце проживання (місце знаходження) стягувача або боржника, що перешкодить визначенню належної підсудності, висилці копії судового наказу боржникові, т. Е. Наказне виробництво не відбудеться.
Крім того, серед підстав відмови у прийнятті заяви, перелічених у ст. 125, немає вказівки на наявність вступило в силу судового наказу по тотожному вимогу. Пункт 2 ч. 1 ст. 134 та п. 5 ч. 1 ст. 135 мають на увазі позовну, а не наказне провадження. Судовий наказ не є перешкодою для порушення позовного провадження. Разом з тим неприпустимо винесення кількох наказів по одному і тому ж вимогу. Отже, наявність судового наказу повинно служити підставою для відмови у прийнятті заяви про винесення судового наказу по тотожному вимогу.
Суддя повертає заяву про винесення судового наказу з підстав, передбачених ст. 135 ЦПК, а також у разі, якщо:
) не представлені документи, що підтверджують заявлену вимогу;
) заявлену вимога не оплачено державним митом;
) не дотримано вимог до форми і змісту заяви про винесення судового наказу, встановлені ст. 124 ЦПК.
Суддя відмовляє у прийнятті заяви про винесення судового наказу з підстав, передбачених ст. 134 ЦПК, а також у разі, якщо:
) заявлено вимогу, не передбачену сі. 122 ЦПК;
) місце проживання або місце знаходження боржника знаходиться поза межами Російської Федерації;
) із заяви і поданих документів вбачається наявність спору про право.
Про повернення заяви про винесення судового наказу або про відмову в його прийнятті суддя протягом трьох днів з дня надходження заяви до суду виносить ухвалу.
Аналіз норм ст. 125 ЦПК РФ і сформованої судової практики дозволяє зробити висновок, що в даний час можливість оскарження ухвали про відмову у прийнятті заяви про винесення судового наказу не передбачена. Тут ми відразу відзначимо, що ЦПК РФ не проводить розмежування між відмовою у прийнятті заяви про винесення судового наказу і відмовою у винесенні судового наказу, тобто законодавець фактично об'єднав два юридично різних поняття в одне - підстави для відмови у прийнятті заяви. У юридичній літературі деякими авторами висловлено думку, що дане визначення не перешкоджає подальшому руху справи, тому законодавець і не передбачив можливості його оскарження. Той факт, що стягувач завжди може вдатися до позовної виробництва, проблему не дозволяє, а означає тільки те, що мировий суддя, діючи на свій розсуд і фактично безконтрольно, може одним розчерком пера позбавити стягувача можливості вирішення справи по альтернативної та оперативної процедурою. При цьому позов, заснований на вимозі, яка стягувач мав намір задовольнити, вдавшись до наказовому виробництву, може бути підсудний вже районному суду, а...
