иться в силу сформованих економічних обставин вживати невигідні для себе умови, ще не означає, що інша сторона обмежує її свободу. Таким чином, на відміну від публічного договору, в якому комерційна організація в силу закону зобов'язана укласти договір, її свобода договору дійсно обмежена, у договорі приєднання всі сторони з точки зору закону вільні.
Але свобода договору за певних обставин може породжувати для одного з контрагентів несвободу економічну. Мабуть, цю економічну несвободу і мають на увазі автори, говорячи про обмеження свободи договору у договорі приєднання. Ця економічна несвобода у договорі приєднання притаманна приєдналася стороні, а в публічному договорі - споживачеві. І якщо в останньому випадку законодавець зрівнює положення сильною і слабкою сторін шляхом позбавлення сильної права на свободу вибору контрагента та умов договору, то в договорі приєднання законодавець позбавляє сильну сторону права вимагати зміни або розірвання договору тільки в порядку глави 29 ЦК за згодою сторін, але не в правах, даних статтею ст. 391 ГК. З точки зору закону, у розглянутих видах договорів у свободі договору обмежується тільки одна особа - комерційна організація в публічному договорі. Всі інші сторони абсолютно вільні. І в цьому, на думку Дубицького, В. М., полягає основна відмінність публічного договору від договору приєднання [7].
Незважаючи на те, що і норми ст.ст. 396 і 398 ЦК можуть застосовуватися на будь-якій стадії виникнення та існування договірних правовідносин (на стадії укладання, виконання, зміни та розірвання), перша за своєю суттю все-таки більше спрямована на момент виникнення договору. Стаття 398 ЦК, навпаки, більше пов'язана зі стадією виконання договору. Порядок укладення договору шляхом приєднання служить тільки підставою для застосування «нестандартних» правил про розірвання чи зміну. І тільки після укладення договору (а не до, як в публічному) приєдналася сторона може скористатися наданими їй законом пільговими правами.
Крім того, ст. 398 ГК на відміну від ст. 396 ГК ні для кого прямо ніяких обов'язків не передбачає. Несприятливі наслідки, передбачені п. 2 ст. 398 ЦК, наступають при відсутності порушення закону. У публічному договорі такі наслідки для комерційної організації наступають тільки тоді, коли вона виходить за рамки прав, відведених їй законом. І ці несприятливі наслідки є санкцією за порушення закону. Вони і більш серйозні, ніж у договорі приєднання: якщо в договорі приєднання застосовуються правила п. 4 ст. 423 ГК про наслідки зміни або розірвання договору, які залишають за сторонами те, що було одержане ними до моменту зміни або розірвання договору, то в публічному договорі споживач вправі в порядку п. 4 ст. 415 ГК вимагати відшкодування збитків за відмову від укладення договору, а при застосуванні наслідків нікчемності комерційна організація взагалі ризикує не повернути все, що виконала за договором, якщо суд визнає, що вона здійснила операцію, заборонену законодавством (ст. 170 ЦК). При цьому, навіть якщо умовами договору приєднання приєдналася стороні було завдано шкоди, то він згідно з п. 3 ст. 933 ЦК не підлягає відшкодуванню, оскільки була заподіяна правомірними діями.
Стаття 398 ЦК являє собою яскравий приклад конкретизації ст. 9 ГК. Дійсно, що диктує умови сторона реалізує належні їй права на свободу вибору контрагента і свободу визначення умов договору, які на відміну від публічного договору не обмежені законом, за винятком випадків, коли вона знову-таки в рамках закону створить для іншої сторони явно обтяжливі умови, то Тобто, вона не порушить право іншої сторони, а зловживе своїм.
У статті 398 ЦК сказано: «... якщо договір приєднання, хоча і не суперечить закону або іншому нормативному акту, але позбавляє ...» [5]. Словосполучення «хоч і» вказує на те, що договір приєднання виключно повинен відповідати закону. Положення даної статті спрямовані на ті випадки, які не охоплені нормами, які забороняють встановлювати незаконні умови договору.
Розглянемо можливість укладення публічного договору способом приєднання. Як вже зазначалося, деякі автори вважають, що публічний договір конкурує з договором приєднання і що в ряді випадків мова йде про конкуренцію правових норм (ст. 396 і ст. 398 ЦК).
З погляду М.І. Брагінського і В.В. Витрянского, публічний договір і договір приєднання конкурують щодо критерію обмеження інтересів сильної сторони: договір приєднання надає більш пільговий режим, тому право вибору норми належить потерпілій стороні [3, с. 211].
Не можна погодитися з В. Аміновим і А. Шкаріним [1], що думають, що договір приєднання більш прийнятний у застосуванні, оскільки дозволяє сторонам погоджувати умови, в той час як публічний договір примушує всіх до дотримання рівних умов. Публічний договір, на наш погляд, говорить про ...
