рівні умови, правомірність встановлення яких визначається шляхом співставлення з іншими умовами в аналогічних договорах тієї ж комерційної організації. Умови ж договору приєднання розглядаються стосовно якимось зовнішнім факторам: до положення приєдналася боку, до умов в аналогічних договорах інших комерційних організацій (а не тієї, яка розробила стандарт), до звичаїв ділового обороту і т.п. Тобто, якщо споживач у договорі, який підпадає під ст. 396 і ст. 398 ЦК, дискримінується по відношенню до інших споживачів тієї ж комерційної організації, то застосовується ст. 396 ЦК, а якщо іншим чином - то ст. 398 ГК.
Якщо дискримінаційні умови встановлювалися в рамках закону, то такі дії не є порушенням, а являють собою перевищення меж здійснення цивільних прав, але в межах права і просто не підлягають захисту судом (ст. 9 ЦК), в той час, як недотримання вимог п. 2 і п. 4 ст. 396 ГК - це вихід за межі кордонів права, це не тільки недотримання правомірного здійснення права, але й обов'язки дотримуватися норми закону. Оскільки протиправні дії являють собою велику загрозу для суспільства, ніж зловживання правом, норми, що регулюють відповідальність за порушення, повинні мати пріоритет по відношенню до норм, що передбачають наслідки виходу за межі здійснення прав [7]. Отже, у разі порушення закону умови договору (або вся угода) повинні бути визнані нікчемними, а не змінений або розірваний договір. Але, як уже говорилося, застосування наслідків нікчемності умов публічного договору не завжди може бути вдало. Надання сторонам можливості вимагати приведення умов публічного договору у відповідність із законом (тобто фактично зміни договору) органічно б взаємодіяло з правилами ст. 398 ГК.
Висновок публічного договору шляхом розробки стандартних форм формулярів побічно сприятиме дотриманню принципу рівних умов в публічному договорі. Не випадково законодавець іноді прямо вказує, що той чи інший публічний договір укладається шляхом приєднання. Наприклад, ст. 463 ГК говорить про стандартних формах і формулярах договору роздрібної купівлі-продажу, до яких приєднується покупець. Пункт 3 ст. 830 ЦК допускає можливість страховика для договору страхування (в тому числі й особистого страхування) розробляти ним самим або об'єднанням страховиків стандартні форми полісів. Аналізуючи публічний договір і договір приєднання, слід зазначити, що норми і того й іншого передбачають укладення масових угод. Причому «слабкі» сторони у цих договорах абсолютно індивідуалізуються контрагентами, вони «безликі».
Порівнюючи публічний договір і договір приєднання до п. 1 ст. 5 Закону Республіки Білорусь від 10 грудня 1992 року «Про протидію монополістичної діяльності та розвитку конкуренції» [10], неважко помітити, що і той і інший відображені в цій статті. Наприклад, ст. 5 названого Закону забороняє господарюючому суб'єкту, що займає на ринку домінуюче становище, нав'язувати контрагенту умови договору, що не вигідні для нього або не відносяться до предмета договору (положення подібні з договором приєднання), а також будь-яке інше нав'язування таких умов або відмова від укладення договору з причини відмови їх прийняття можливим контрагентом (п. 3 ст. 396); застосування до господарських партнерам нерівного підходу за рівних умов, що створює для них нерівні умови конкуренції, у тому числі включення до договори дискриминирующих умов, які ставлять контрагента у нерівне становище порівняно з іншими господарюючими суб'єктами (п. 2 ст. 396 ЦК). Звідси можна припустити, що, створюючи публічний договір і договір приєднання, законодавець у цивільному праві створював систему захисту, передбачену антимонопольним законодавством, тільки він постарався охопити більш широке коло відносин, не обмежуючись домінуючими господарюючими суб'єктами.
Однією з суттєвих причин поділу публічного договору і договору приєднання, як нам здається, є те, що норми про останній поширюються і на ті угоди, в яких сильною стороною, яка диктує умови, є споживач (покупець). Оскільки правила договору приєднання більш загальні, вони дозволяють регулювати діяльність домінуючих на ринку споживачів, в теж час не обмежуючи їх у свободі так сильно, як це робить ст. 396 ГК відносно продавців продукції.
На думку Дубицького В. М. [7] слід розробити механізм внесення змін в договір за наявності двох умов:
) якщо одна із сторін договору заявила, що існують передбачені п. 2 ст. 398 ГК підстави для зміни або розірвання договору;
) якщо суд визнає таку заяву відповідним дійсності.
За наявності цих умов повинні бути внесені необхідні зміни до формулярів чи інші стандартні умови.
Коли диктує умови сторона створює формуляри чи інші стандартні умови, вона розраховує на деякого середнього споживача. Вона не може враховувати всі ситуації, передбачити події ...
