> По-перше, перелік елементів принципу змагальності сторін, яким оперує Є. В. Митрофанова, по ряду важливих моментів відрізняється від змісту ст. 15 КПК України, де говориться про поділ функцій обвинувачення, захисту і вирішення кримінальної справи. Законодавець відводить суду роль по вирішенню кримінальної справи в конструкції принципу змагальності сторін, а не роль незалежного арбітра (до речі, багато авторів вживають цей спортивний термін у кримінальному судочинстві замість традиційного терміну, що визначає функцію суду в змагальному процесі). Суд повинен вирішити долю кримінальної справи, але в стадії порушення кримінальної справи справи як такого ще немає.
По-друге, найважливішим елементом принципу змагальності сторін є наявність сторін захисту й обвинувачення. Однак, до порушення кримінальної справи і появи в процесі фігури підозрюваного (обвинуваченого) сторона захисту відсутня, так само як і наявність учасників з боку обвинувачення (слідчого, дізнавача, прокурора) не дає приводу для висновку про те, що вони виконують тут функцію обвинувачення, так як ще не сформульований чітко сам обвинувальний теза, а кримінальне переслідування можна здійснювати стосовно конкретної особи.
При всій очевидності даній ситуації, тим не менш, Є. В. Митрофанова стверджує, що здійснюючи попередню перевірку за повідомленням про злочин, дізнавач, слідчий, прокурор, є представниками сторони обвинувачення і виконують однойменну функцію raquo ;. До представників ж сторони захисту на стадії порушення кримінальної справи вона відносить особа, зазначена в заяві або рапорті як вчинила або готувався вчинити злочин, а також особа, яка зробила заяву про явку з повинною. Однак законодавець у п. 46) ст. 5 КПК України визначає склад учасників з боку звинувачення цілком конкретно: обвинувачений, а також його законний представник, захисник, цивільний відповідач, його законний представник і представник raquo ;. Отже, її висновок щодо дії принципу змагальності сторін у стадії порушення кримінальної справи є необгрунтованою.
Більш переконливо виглядає позиція професора В. П. Божьева про те, що такий атрибут змагальності, як кримінальне переслідування (обвинувачення) з'являється не з моменту порушення справи і навіть, як правило, не з самого початку розслідування, оскільки його становлення обумовлено наявністю підозрюваного або обвинуваченого, які можуть так і не з'явитися до закінчення розслідування (у формі припинення справи) raquo ;. Видається, що поява в кримінальному процесі учасників з боку звинувачення не означає автоматичного початку реалізації в їх діяльності самої функції обвинувачення. З урахуванням того, що функція - це окремий напрямок кримінально-процесуальної діяльності, в якому учасник кримінального процесу реалізує своє призначення згідно з його правовим статусом, закріпленому в законі, можна стверджувати, що не в будь-якому процесуальному дії, здійснюваному цим учасником, знаходить втілення його основна кримінально-процесуальна функція. У цих діях можуть реалізовуватися і інші напрямки кримінально-процесуальної діяльності, які не є прямим продовженням його основної функції. Жорстке розподіл функцій на три основні - звинувачення, захист і вирішення справи - носить умовний характер в системі принципу змагальності сторін, який втілюється в судових стадіях процесу. У реальних кримінально-процесуальних відносинах органи розслідування виконують і інші (другорядні по відношенню до своєї головної, основний - обвинувальної) функції: наприклад, приймають рішення про припинення кримінальної справи, збирають докази, що пом'якшують відповідальність обвинуваченого.
І. Михайлівська, досліджуючи проблеми змагальності та здійснення функції обвинувачення, відзначала, що на етапі попереднього розслідування, на якому виявлені тільки ознаки злочину, але відсутні дані про особу, її вчинила, реалізація функції обвинувачення (кримінального переслідування) за своїми завданнями і спрямованістю не має змістовних відмінностей. Адже кримінальне переслідування може вестися лише за умови, що існує ймовірність (і можливість) виявити особа, винна у вчиненні злочину. Більший або менший обсяг інформації про цю особу (або її відсутність на даному етапі розслідування) не змінює істоти діяльності учасників процесу, що представляють сторону обвинувачення. Однак, на наш погляд, вона не права в тому, що завдання учасників з боку звинувачення на даному етапі не відрізняються за змістом від завдань кримінального переслідування конкретного підозрюваного або обвинуваченого. На початковому етапі діяльність органів розслідування підпорядкована завданням встановлення причетної до скоєння злочину особи, з'ясування відсутності обставин, що перешкоджають провадженню у кримінальній справи. При появі реального особи, щодо якого починається кримінальне переслідування, функція обвинувачення набуває нового змістовний, предметний характер, с...
