гарантією права учасника процесу на розкриття доказів є норма ч. 4 ст. 65 lt;consultantplus://offline/ref=168F10EE49758B18AED1B62E9EC05712C6705F3E00E11301204DBC1926DFB76C3A2388D9D6A667oDODLgt; АПК РФ, що забороняє особам, бере участі у справі, посилатися на докази, з якими інші особи, що у справі, не були обізнані завчасно. На жаль, дана норма, по-перше, адресована не суду і тому не перешкоджає оцінці нерозкритих доказів, по-друге, ніяк не відображена в нормах, що регулюють порядок оцінки, зокрема, у ст. 71 lt;consultantplus://offline/ref=168F10EE49758B18AED1B62E9EC05712C6705F3E00E11301204DBC1926DFB76C3A2388D9D6A161oDOCLgt; АПК РФ. У цьому зв'язку слід погодитися з думкою Решетниковой І.В. про те, що «швидше суддя піде на допущення нерозкритого докази, ніж поставить під загрозу долю свого рішення».
Коментуючи порядок застосування положень, які забезпечують своєчасне розкриття доказів, Президія Вищого Арбітражного Суду РФ вказав, що «докази, не розкриті особами, що у справі, до початку судового засідання, представлені на стадії дослідження доказів, повинні бути досліджені арбітражним судом першої інстанції незалежно від причин, по яких порушений порядок розкриття доказів ».
З урахуванням роз'яснень вищої судово-арбітражної інстанції ще меншою мірою слід вважати забезпеченим право учасника процесу на своєчасність розкриття доказів. Якщо допустимими на практиці вважаються нерозкриті докази, то допустимість інформації, розкритої з запізненням, нехай і суттєвим, навряд чи взагалі можна піддавати сумнівам.
Позиція Президії Вищого Арбітражного Суду РФ очевидно свідчить про те, що порушення правил розкриття на практиці не буде відображатися на допустимості доказів. Не торкаючись питання про те, чи буде в такій ситуації хоч скільки-небудь ефективна процедура розкриття, відзначимо, що з'являються, таким чином, підстави для виділення так званих «неістотних» порушень порядку збирання та дослідження доказів і для теоретичного обгрунтування відсутності їх впливу на допустимість.
Дана проблема детально розглядалася М.А. Фокіної, яка прийшла до висновку про те, що «офіційне визнання права на порушення закону при збиранні доказів відкриє шлях нових порушень». Вважаю, позиція автора універсальна і застосовна до будь випадків порушення закону при збиранні та дослідженні доказів.
Норми, невиконання яких вважається можливим і нормальним, не повинні закріплюватися у законодавстві. І якщо обов'язок розкриття доказів встановлюється процесуальними кодексами, необхідно визнати, що нерозкриті докази нікчемні й дослідженню не підлягають. Класифікацію порушень порядку збирання та дослідження доказів на істотні і «несуттєві» слід визнати позбавленої практичного значення, будь-які порушення повинні розглядатися як тягнуть неприпустимість. Несуттєвими можуть бути лише певні дефекти змісту доказів, наприклад, відсутність в письмовому доказі окремих реквізитів, якщо при цьому відсутні сумніви в його автентичності та достовірності, або протиріччя змісту, які можуть бути усунені співвіднесенням з іншими засобами доказування.
Діючі процесуальні кодекси поставили крапку в дискусії про те, чи вправі суд доводити сам собі, чи вправі він збирати докази за власною ініціативою. Почала слідчі допускається лише за прямою вказівкою закону у виняткових випадках, за окремими категоріями справ, в яких є публічний елемент.
Однак дана посилка неминуче породжує й іншу - докази, що видобуваються судом, слід вважати дефектними. В іншому випадку замість початку змагальності ми отримуємо декларації, які можна як дотримуватися, так і ігнорувати залежно від настрою чи особистих симпатій.
На думку О.В. Бауліна, сам факт порушення порядку збирання доказів повинен спричиняти їх неприпустимість. «Ступінь» порушення - поняття суб'єктивне, йому не слід надавати значення обставини, що тягне правові наслідки в процесуальній діяльності. При визначенні допустимості потрібно оцінювати наявність порушень, а не їх ступінь. Інше рішення питання означало б офіційне визнання права на порушення процесуального законодавства, отже, позбавляло б юридичної сили і сенсу деякі процесуальні приписи.
На закінчення відзначимо, що неприпустимість доказів, отриманих з порушенням закону, в більшості випадків не створює перешкод до встановлення обставин справи. Дефекти процедури збирання доказів у багатьох випадках переборні: певна ними неприпустимість не перешкоджає повторному отриманню і дослідженню відомостей про шуканих фактах. Реагувати ж на порушення порядку збирання доказів необхідно або треба визнати наявність в процесуальному законі «неістотних» правил, дотримуватися які необов'язково. Думається, для прояву правового нігілізму у ставленні процесуальних приписів підстав немає.
Підіб'ємо підсумок розгляду проблеми встановлення допустимості доказів у цивільному процесі.
Отже, в цивільному процесі при встановленні допустимості доказів по конкретній справі ...
