нзіат позбавлений в цьому випадку можливості вимагати передачі відповідного права.
Очевидно, що автори даного підходу провели в даному випадку аналогію з іншими «класичними» реальними договорами, в яких фігурує передача майна. Свого часу М.І. Брагінський (з посиланням на В.Ф. Яковлева) так пояснював сенс моделі реального договору: «Необхідність в конструкції реального договору пише він, з'являється тоді, коли законодавець вважає за необхідне захистити ту зі сторін, якій належить передати річ іншій стороні. Це пов'язано з тим, що при консенсуальної договорі сторона може спонукати контрагента виконати в натурі цю прийняту ним на себе обов'язок (передати річ) ».
У зв'язку з даними судженнями неминуче виникає питання про те, як на практиці буде виглядати процес укладення ліцензійного договору, побудованого за моделлю реального контракту. Швидше за все, сторони спочатку підготують текст угоди, в якій буде закріплено щось на кшталт такого: «Цією угодою ліцензіар надає ліцензіату право використання програмного забезпечення в межах і на умовах, викладених у цій ліцензії». Але наявності такого формулювання в ліцензійному договорі при її буквальному тлумаченні вже достатньо для того, щоб таке право вважалося наданим ліцензіату. Тому незрозуміло, як взагалі може виникнути питання про те, щоб ліцензіат міг пред'являти будь-які вимоги про передачу права, які можна було б відхилити з посиланням на реальний характер ліцензійного договору.
У силу нематеріального характеру наданого права необхідність у здійсненні будь-яких додаткових дій для його придбання ліцензіатом відсутня. Тому ніякого тимчасового розриву між укладенням угоди і наданням права використання, за загальним правилом, немає. В силу істоти виникаючих відносин неможливо розірвати процес виключення ліцензійного договору на дві частини: досягнення угоди і передачу майна, що є необхідною умовою життєздатності конструкції реального договору. У ліцензійній угоді досягнення угоди з усіх істотних умов та надання права нерозривно пов'язані між собою. Якщо момент виникнення права на стороні ліцензіата не виникає одночасно з укладенням договору, то тільки в силу того, що сторони в своїй угоді встановили інший момент його виникнення і юридична сила даної умови є наслідком дійсності самого договору з моменту його укладення. Таким чином, будь ліцензійний договір породжує передбачений законом і волевиявленням правовий результат в момент узгодження сторонами усіх істотних умов, тобто, будь ліцензійний договір є консенсуальним договором.
Встановлення у частині четвертій ГК РФ можливості укладення ліцензійного договору за моделлю реального договору не тільки не враховує специфіки наданого за такою угодою права використання, що виступає в якості нематеріального об'єкта, але і є спробою «влити молоде вино в міхи ветхі ». Слід згадати, що реальні договори беруть своє коріння в римському праві і є свого роду пережитком минулого. Д.І. Дождев пов'язує виникнення в стародавньому римському праві реальних контрактів з тим, що укладення договору при обов'язковій передачі речі «сходить до стародавніх магічним уявленням, за якими сам факт контакту з чужою річчю вів до особистого підпорядкування її визнаному господареві.
Показово, що вітчизняна наука так і не виробила критеріїв, які використовуються законодавцем при конструюванні того чи іншого договору в якості реального або консенсуального. Так, наприклад, Ю.В. Романець, аналізуючи договір ренти, пов'язує вибір законодавцем реальної моделі договору з явищем алеаторного, властивим даним договором. Так само відзначається зв'язок між моделлю реального договору і фідуціарних опосредуемих їм відносин. Той факт, що у вітчизняній доктрині досі відсутнє чітке уявлення про причини конструювання законодавцем того чи іншого договору в якості реального або консенсуального, свідчить про відсутність підстав для їх виділення в умовах сучасного цивільного обороту.
У зарубіжних правопорядках, які в тій чи іншій мірі визнають конструкцію реального договору, спостерігається явно виражена тенденція до обмеження сфери їх застосування. Гак, наприклад, у Франції, Бельгії та Люксембурзі договори, які визнаються реальними (позика, застава, позика) і не породжують зобов'язань без передачі відповідної речі, часто тлумачаться в якості обіцянок вчинити відповідну дію, яка, у свою чергу, має юридичної силою і може бути примусово виконано. Договір зберігання, який раніше був реальним, став консенсусним. Алогічна доля спіткала і договір позики грошових коштів і родових речей для споживання.
Принципи європейського контрактного права відмовилися від виділення реальних договорів, закріпивши в ст. 2: 101, що договір вважається укладеним, коли сторони: а) мають намір бути юридично пов'язаними; б) вони досягли достатнього згоди за його умовами.
...
