ується зловживанням правом, є вихід за межі здійснення права. Тим самим зловживають правом особа діє не в рамках суб'єктивного права, а отже, не може ним зловживати. Даний спір, як показує практика застосування ст. 10 lt;consultantplus://offline/ref=9ABC418321FF169579BD31B328A30381779968C4BAA0331866580350576B3F68C6ED97845AU4hEIgt; ГК РФ, не є виключно термінологічним, оскільки саме поняття зловживання правом обмежує застосування ідеї зловживання правом (зокрема, формально не допускає застосування коментарів статті при несумлінному виконанні обов'язки).
У зв'язку з цим слід зауважити, що ідея справедливості закону і судового рішення може бути досягнута за допомогою не тільки конструкції зловживання правом, а й загального принципу сумлінності, який нерідко застосовується судами в рамках коментованій статті lt; consultantplus://offline/ref=9ABC418321FF169579BD31B328A30381779968C4BAA0331866580350576B3F68C6ED97845AU4hEIgt;. Судова практика дуже часто оцінює дії осіб, що у суперечці, з точки зору їх сумлінності. Відбувається це головним чином у тих випадках, коли суд розширено тлумачить комментируемую статтю при очевидній неможливості її буквального застосування (наприклад, у судовій практиці іноді зустрічається вказівка ??на несумлінне виконання обов'язки). При цьому слід зазначити, що категорія сумлінності в контексті статті lt;consultantplus://offline/ref=9ABC418321FF169579BD31B328A30381779968C4BAA0331866580350576B3F68C6ED97845AU4hEIgt; 10 ГК РФ не пов'язана з поняттям добросовісності набувача ( ст. Ст. 234 lt;consultantplus://offline/ref=9ABC418321FF169579BD31B328A30381779968C4BAA0331866580350576B3F68C6ED97875C4F3CC8U9h3Igt; і 302 lt;consultantplus://offline/ref=9ABC418321FF169579BD31B328A30381779968C4BAA0331866580350576B3F68C6ED97875C4F3BCDU9h3Igt; ЦК). Остання являє собою пробачливе оману набувача щодо наявності у нього законної підстави володіння річчю. У цій якості сумлінність набувача носить суб'єктивний характер. Сумлінність, будучи усередненим уявленням про чесному, порядну поведінку звичайної людини в досліджуваних обставин, хоча і залежить від суб'єктивної думки толкующего, об'єктивна.
Законодавством встановлені дві генеральні форми зловживання правом. Перша з них полягає в тому, що особа діє виключно з наміром заподіяти шкоду іншій особі (так звана шикана). Ознакою шикани є те, що особа здійснює право, не переслідуючи власного майнового інтересу. Єдина мета здійснення права, який є шиканою, - заподіяння шкоди іншій особі. При цьому формально дії особи, яка зловживає правом у формі шикани, завжди спираються на наявне у нього право (в цьому відмінність шикани від простого делікту). Шикана вкрай рідко зустрічається на практиці. Крім шикани можливо зловживання правом в інших формах, як свідомо несумлінне здійснення громадянських прав. При інших формах зловживання правом зловживають особа не переслідує виняткову мету заподіяти шкоду іншій особі. У такому випадку зловживання правом в інших формах завжди пов'язане із здійсненням права в майнових інтересах злоупотребляющего, хоча і заподіює шкоду іншим особам. Дані форми зловживання правом, як видається, спрямовані на витяг певних майнових вигод на шкоду третім особам.
Тим часом очевидно, що особа, здійснюючи право, може заподіяти шкоду третім особам. Однак не будь-яке таке заподіяння слід розглядати як зловживання правом (зокрема, особа, відкриваючи нове підприємство, часто заподіює шкоду своїм конкурентам). У зв'язку з цим досить актуальним є пошук критеріїв зловживання правом в інших формах (явною несумлінності при здійсненні прав), які поки чітко не виявлені ні судовою практикою, ні теорією.
Для кваліфікації дій особи як зловживання правом необхідно наявність самого права, яким зловживають. Даний висновок підтверджується і судовою практикою ( п. 2 lt;consultantplus://offline/ref=9ABC418321FF169579BD31B328A303817E9E61C6BCAE6E126E010F525064607FC1A49B865C4E3FUCh5Igt; інформаційного листа N 127). Дійсно, що зловживають особа формально завжди діє, спираючись на існуюче право, при відсутності заборон на спосіб його здійснення, обраний цією особою.
При застосуванні даної правової позиції уваги заслуговує питання про співвідношення повноважень суду щодо застосування коментованій статті lt;consultantplus://offline/ref=9ABC418321FF169579BD31B328A30381779968C4BAA0331866580350576B3F68C6ED97845AU4hEIgt; і тлумаченню закону. Розгляд питання про допустимість застосування цієї статті можливо, на нашу думку, лише у випадку, коли суд на підставі тлумачення норм закону, безпосередньо регулюють спірні правовідносини, прийде до висновку про наявність у особи відповідного суб'єктивного цивільного права, яким воно імовірно зловживає (завідомо недобросовісно здійснює ).
Ця теза може бути проілюстрований наступним прикладом із судової практики. З п. 6 lt;consultantplus://offline/ref=9ABC418321FF169579BD31B328A303817E9E61C6BCAE6E...
