жати, що дохід має вилучатись останнім, то в відсутність відповідних роз'яснень існує ймовірність того, що співробітники правоохоронних органів будуть за аналогією використовувати роз'яснення, що міститься в постанові Пленуму Верховного Суду РФ від 18 листопада 2004 N 23 Про судову практику у справах про незаконне підприємництво і легалізацію (відмивання) грошових коштів або іншого майна, придбаних злочинним шляхом raquo ;, яким був визначений термін дохід для цілей ст. 171 КК РФ (незаконне підприємництво). Відповідно до зазначеного роз'ясненням під доходом слід розуміти виручку від реалізації товарів (робіт, послуг) за період здійснення незаконної підприємницької діяльності без вирахування вироблених особою витрат, пов'язаних із здійсненням незаконної підприємницької діяльності raquo ;. Справедливість даного підходу до ст. 178 КК РФ, однак, викликає питання, оскільки очевидно, що в більшості випадків з доходу посадової особи буде важко виділити ту частину, яка пов'язана з порушенням антимонопольного законодавства.
Слід особливо відзначити ще одна важлива зміна в порівнянні з попередньою редакцією ст. 178 КК РФ, а саме: тепер чітко вказано, що об'єктивною стороною порушення визнаються (1) антиконкурентні угоди, (2) антиконкурентні узгоджені дії і (3) зловживання домінуючим становищем. Раніше така деталізація була відсутня, що породжувало певні сумніви з приводу того, який же вид монополістичної діяльності може бути кримінально карний. Наприклад, раніше зустрічалися думки, що об'єктивну сторону складу цього злочину образует тільки зловживання домінуючим становищем, хоча більшість фахівців все ж схилялися до того, що будь-який вид монополістичної діяльності підпадає під аналізований склад. Тепер і ця неясність усунена; більше того, можна також сказати, що такий специфічний вид монополістичної діяльності, як координація економічної діяльності, не може бути кримінально карний, навіть якщо він привів до тяжких наслідків у вигляді недопущення або усунення конкуренції.
Причому що стосується зловживання домінуючим становищем, то не всяке зловживання може спричинити кримінальну відповідальність, а тільки неодноразове raquo ;. Згідно з приміткою 4 до ст. 178 КК РФ неодноразовим зловживанням домінуючим положенням є таке зловживання, яке було скоєно особою більше двох разів (тобто як мінімум три рази) протягом трьох років, і за яке дане особа була притягнута до адміністративної відповідальності.
Показово, що законодавець вирішив не використовувати для цих цілей вже наявне в Законі про захист конкуренції поняття систематичного здійснення монополістичної діяльності (див. п. 11 ст. 4 закону). Якщо порівняти поняття неодноразового і систематичного зловживання, то вони будуть збігатися тільки з вигляду: систематичне зловживання передбачає виявлених більше двох разів протягом трьох років, тоді як неодноразове має місце тільки у разі залучення до адміністративної відповідальності за зловживання, вчинені більше двох разів протягом трьох років. Іншими словами, в першому випадку основним критерієм є момент виявлення зловживання, тоді як у другому - момент його вчинення. Стосовно до першого також виникає питання про те, що вважати виявленням порушення: факт виявлення ознак порушення антимонопольного законодавства (ознак адміністративного правопорушення) або факт прийняття рішення, яким даний факт підтверджується? У результаті аналізу вживання слова виявлення у тексті Закону про захист конкуренції можна прийти до висновку про те, що воно все-таки позначає саме виявлення ознак порушення, а не його підтвердження в рішенні антимонопольного органу. У зв'язку з цим ще однією відмінністю систематичного зловживання від зловживання неодноразового слід вважати те, що в другому випадку принципову важливість має факт підтвердження наявності порушення у відповідному рішенні антимонопольного органу.
Проте, при більш детальному аналізі поняття неодноразового зловживання виникають нові неясності. Вони пов'язані з вживанням у примітці 4 до ст. 178 КК РФ слова особа стосовно як до фактом вчинення зловживання, так і до факту залучення до адміністративної відповідальності. Проблема полягає в тому, що суб'єкти, які можуть бути притягнуті до адміністративної відповідальності, зовсім не обов'язково будуть збігатися з суб'єктами кримінальної відповідальності: якщо у першому випадку найчастіше порушником визнається юридична особа, то до кримінальної відповідальності юридичних осіб в Росії не залучаються. У зв'язку з цим формальне тлумачення примітки 4 приводить до висновку, що тільки якщо за зловживання домінуючим становищем, вчинене більше двох разів протягом трьох років, до адміністративної відповідальності кожного разу залучалося одне і те ж фізична особа - керівник юридичної особи-порушника, можна говорити про неодноразовості в сенсі примітки 4 до ст. 178 КК РФ. Якщо в якийсь із раз керівник до адміністр...
