им, імунітет держави - це її «право», що з суверенітету, але не «обов'язок», що припускає можливість держави відмовитися від нього. Відмова від імунітету, щоб бути юридично дійсним, підкоряється деяким правилам:
. Відмова повинна бути явно виражений (expressis verbis) у письмовій формі: відповідним органом держави в односторонньому порядку, при укладанні угоди в самому її тексті, у міжнародному договорі та ін.;
. Відмова не може бути імовірною, він не може випливати з конклюдентних дій (якщо в інвестиційній угоді за участю держави сторони домовилися передавати всі спори для дозволу в Арбітражний інститут Стокгольмської торгової палати, то з цього не випливає висновок про відмову від імунітету);
. Відмова від імунітету не може тлумачитися розширено. Держава вільно у своїй волі: воно може відмовитися від імунітету в цілому відносно однієї угоди, але це не може тлумачитися таким чином, що держава відмовилася від імунітету щодо всіх угод, скоєних на території даного іноземної держави; якщо держава дала згоду бути позивачем в іноземному судовому процесі, то це не означає, що у ставленні до нього можуть бути застосовані примусові заходи щодо попереднього забезпечення позову або з примусового виконання рішення іноземного суду і т. д.
Можливість відмови від імунітету передбачена в російському законі про угоди про розподіл продукції 1995 У відповідності зі ст. 23 Закону в угоді, що укладається державою (його відповідними органами) з іноземними інвесторами може бути передбачений відмова від трьох елементів імунітету, пов'язаних з судовим розглядом: від судового імунітету, від імунітету від попереднього забезпечення позову і від імунітету щодо виконання судового (арбітражного) рішення. Щоправда, у статті підкреслюється, що відмова має відповідати російському законодавству про імунітет, якого поки немає. Відсутність законодавства не може перешкоджати включити положення про відмову в угоду про розподіл продукції, оскільки таке право випливає не з закону, а із сутності імунітету.
. 2 Основні теорії імунітету держави
Імунітет держави та її власності - один з найстаріших інститутів як внутрішнього, так і міжнародного права. Породжений він був необхідністю підтримки офіційних відносин між державами. Вони були б неможливі, якби представники іноземної держави, його керівники та дипломатичні представники були підпорядковані влади держави перебування. Незалежність держав один від одного виражена у формулі: «Рівний над рівним не має влади» (par in parem imperium non habet).
У XIX ст. судова практика і доктрина визнали, що імунітет держави є загальновизнаною нормою міжнародного права, породженої об'єктивною потребою взаємодії держав на території один одного. Оскільки в той час відносини між державами носили тільки офіційний характер, то імунітет був абсолютним. Ніяких винятків із імунітету представників держави та її власності не допускалося. У результаті вступають з ними в комерційні відносини іноземні фізичні та юридичні особи виявилися позбавленими судового захисту своїх прав. Ситуація з імунітетом загострювалася протягом усього XX ст. з виникненням цілого ряду соціалістичних країн після другої світової війни і з розпадом колоніальної системи.
У результаті до середини XX століття інститут імунітету держави перетворився в одну з найбільш спірних проблем міжнародного (публічного) та міжнародного приватного права. Але ні доктрина різних держав, ні судова практика не змогли створити спільних підходів до вирішення цієї проблеми. Справа ускладнювалася і тим, що складна правова проблема отримала соціально-політичне забарвлення. В результаті виникла нагальна необхідність врегулювати питання на міжнародному рівні. Перша спроба була зроблена прийняттям Брюссельської конвенції для уніфікації деяких правил щодо імунітету державних суден від 10 квітня 1926 (доповнена Протоколом від 24 травня 1934).
У другій половині XX ст. ступінь участі держави у цивільних відносинах різко зросла, що послужило причиною появи в доктрині теорій «службового» імунітету, «який торгує» держави, держави-комерсанта і доктрини функціонального (обмеженого) імунітету. Всі ці теорії спрямовані на обмеження імунітету іноземної держави.
Першим договором, який розглядає проблему імунітету в цілому, стала Європейська конвенція про імунітет держав і додатковий протокол до неї, прийняті Радою Європи в 1972р.
У 1977 р питання про імунітет був включений в програму роботи Комісії міжнародного права з метою підготовки проекту міжнародної конвенції. Проект статей «Юрисдикційні імунітети держав та їх власності» був підготовлений Комісією і в 1991 р переданий Генеральній Асамблеї ООН. Через розбіжності між державами щодо низки статей проекту, він поки не прийн...
