народних договорів перед нормами сімейного законодавства передбачений і в ст. 6 СК РФ. Конвенція є одним з таких договорів. Пункт 1 ст. 12 Конвенції передбачає обов'язок кожної з держав-учасників забезпечити дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що зачіпають права дитини, причому поглядам дитини слід приділяти належну увагу у відповідності з віком і зрілістю. Стаття 13 Конвенції, також спрямована на забезпечення вільного вираження дитиною своєї думки, передбачає вичерпний перелік підстав для обмеження цього права. Обмеження цього права допускається лише у разі, коли таке обмеження передбачено законом і необхідно:
а) для поваги прав і репутації інших осіб;
б) для охорони державної безпеки, або громадського порядку (ordre public), або здоров'я чи моральності населення.
З урахуванням цих норм Конвенції та слід застосовувати ст. 57 СК РФ. Лише нездатність дитини сформулювати свою думку може розглядатися як підстава для обмеження права виразити його. Власне, про обмеження права тут доводиться говорити дуже умовно, оскільки виразити його в суді можна лише за допомогою усного або письмового викладу. Звідси випливає, що поки у дитини відсутня здатність сформулювати свою думку, не виникає і саме право на вираження його в суді. Представляється також, що свідомістю дитини повинна охоплюватися і мета висловлення їм своєї думки - рішення судом питання про те, з ким із батьків він буде проживати.
Але як встановити, чи здатний дитина сформулювати свою думку? Як нам видається, основною об'єктивний критерій при вирішенні цього питання - вік дитини. Після досягнення певного віку дитина повинна передбачатися здатним сформулювати свою думку з питання про місце свого проживання і виховання. Облік цього критерію можливий шляхом застосування за аналогією ст. 28 ГК РФ. Допустимість застосування цивільного законодавства до сімейних відносин за аналогією передбачена в ст. 5 СК РФ.
Згідно ст. 28 ГК РФ дитина по досягненні шести років вправі самостійно здійснювати окремі види угод (наприклад, дрібні побутові угоди). Розумно припустити, що принаймні з того ж віку дитина здатна сформулювати і свою думку про те, з ким із батьків він хотів би проживати, усвідомлюючи при цьому, перед ким і для яких цілей він таку думку висловлює. Обгрунтованість такої думки і його відповідність інтересам дитини - це зовсім інше питання, який оцінюється судом.
Тому вважаємо, що з шестирічного віку дитина має право висловити свою думку, але не в ході судового засідання, а під час підготовки висновку органами опіки та піклування, тобто на стадії підготовки справи до судового розгляду. У разі виникнення обґрунтованої сумніви в здатності конкретної дитини у віці шести років і більше сформулювати і висловити свою думку повинна бути призначена відповідна судова експертиза. Якщо в результаті експертизи буде встановлено, що даний дитина не в змозі сформулювати свою думку, це має бути відображено в рішенні по справі. При заслуховуванні думки дитини повинен бути присутнім обов'язково фахівець-психолог, чия участь дозволить винести суду вірне рішення і сприятиме більш повній реалізації дитиною права на вираження своєї думки.
Набір питань, які суд поставить перед експертом в справах подібного роду, стосується, по-перше, позивача, відповідача, а також конфліктної ситуації, а по-друге, самої дитини. Відповіді на питання, що відносяться до дитини, припускають «виявлення індивідуально-особистісних особливостей дитини, мотивацій його поведінки, факторів, що впливають на зміну поведінки, формування домінант поведінки, особистісних цінностей,?? оціальних орієнтирів і т.п. Сюди входять і такі питання: який рівень, структура психічного, в тому числі інтелектуального, розвитку дитини; яке його дійсне ставлення до позивача (батькам, батькам), відповідачу (іншому батькові або особі, яка здійснює фактичне виховання); чи було психічний вплив на неповнолітнього з їхнього боку; які ступінь і характер впливу виниклої ситуації на психофізичний стан дитини, чи здатний він в конкретній ситуації до вироблення самостійного рішення, як позначиться на ньому задоволення або, навпаки, відмова в позові »Сахнова Т.В. Основи судово-психологічної експертизи у цивільних справах: Навчальний посібник. М .: МАУП, 2007. С. 101, 107.
Необхідність допиту неповнолітнього в якості свідка визначається судом, у той час як вираз дитиною своєї думки - це його особисте немайнове право, реалізацію якого суд зобов'язаний належним чином забезпечити. А.М. Нечаєва вважає, що думка дитини займає своє, ні з чим не порівнянне місце в числі доказів у справі Нечаєва А.М. Сімейне право. Курс лекцій. М., 2008. С. 184. Тому вважаємо за доцільне доповнити ЦПК РФ становищем, який регламентує вираз дитиною своєї думки в ході судов...
