а підставі трудового договору (ч. 1 ст. 16 ТК РФ). У випадках і порядку, що встановлені трудовим законодавством і іншими нормативними правовими актами, що містять норми трудового права, або статутом (положенням) організації, трудові відносини виникають на підставі складного фактичного складу: судового рішення і трудового договору (абз. 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ).
Таким випадком в коментарях до ТК РФ називають необгрунтована відмова роботодавця в укладенні трудового договору. Згідно ТК РФ не допускається відмова в прийомі на роботу за обставинами, не пов'язаним з діловими якостями працівника (ст. 64 ТК РФ). Особи, які вважають, що вони піддалися дискримінації у сфері праці, вправі звернутися до суду із заявою про відновлення порушених прав, відшкодування матеріальної шкоди і компенсації моральної шкоди (ст. 3 ТК РФ).
Із зазначених норм прямо не випливає, що особа, що оскаржує в суді відмову в прийомі на роботу за дискримінує підстав, вправі вимагати обов'язок роботодавця укласти з ним трудовий договір, а мова йде про відновлення порушеного права. Яке право мав на увазі законодавець: право на працю або право на обгрунтовану відмову?
Пленум ВС РРФСР в Постанові від 16.12.1986 № 5 вказував, що при обгрунтованості позову суд виносить рішення, яке зобов'язує адміністрацію підприємства, установи, організації укласти з позивачем трудовий договір. Також перераховувалися випадки, коли такий договір повинен був бути укладений: з особою, запрошеним на роботу в порядку переведення, інвалідами у випадках, передбачених законодавством, іншими особами.
У чинному Постанові Пленуму ЗС РФ від 17.03.2004 № 2 передбачено, що роботодавець з метою ефективної економічної діяльності та раціонального управління майном самостійно, під свою відповідальність приймає необхідні кадрові рішення (підбір, розстановка, звільнення персоналу) , і укладення трудового договору з конкретною особою, шукають роботу, є правом, а не обов'язком роботодавця, а ТК РФ не містить норм, що зобов'язують роботодавця заповнювати вакантні посади чи роботи.
Така відмінність позицій пояснюється зміною законодавства і насамперед Конституції: якщо в 1978 році Основний Закон зобов'язував трудитися, то в 1993 році була проголошена свобода праці. Як неодноразово вказував КС РФ, з Конституції РФ не випливає ні суб'єктивне право виконувати конкретну роботу відповідно до обраними родом діяльності і професією, ні обов'язок кого б то не було таку роботу надати - свобода праці у сфері трудових відносин проявляється насамперед у договірному характері праці (Постанова від 15.03.2005 № 3-П).
Разом з тим свобода праці передбачає забезпечення кожному можливості на рівних з іншими громадянами умовах і без будь-якої дискримінації вступати в трудові відносини, реалізуючи свої здібності до праці, тому положення Конституції РФ зумовлюють обов'язок держави забезпечувати, в Зокрема, справедливі умови найму. На що ж може претендувати особа, якій безпідставно відмовили в укладенні трудового договору?
Єдиної думки щодо можливості задоволення вимоги про обовязок роботодавця укласти трудовий договір не вироблено. Так, наприклад, Можайський міський суд Московської області вважає, що, встановивши порушення законних інтересів позивача при прийомі на роботу, суд може винести рішення про укладення з ним трудового договору, але тільки у випадках, прямо передбачених законами (рішення від 10.10.2012 по справі № 2-979/12).
У силу закону роботодавець зобов'язаний укласти трудовий договір, наприклад, з працівником, запрошеним в письмовій формі на роботу в порядку переведення від іншого роботодавця, протягом одного місяця з дня звільнення з колишнього місця роботи (ч. 4 ст. 64 ТК РФ), з працівниками, направленими на роботу в рахунок встановленої квоти робочих місць (Федеральний закон від 24.11.1995 № 181-ФЗ «Про соціальний захист інвалідів у РФ»).
У випадку з перекладом судова практика йде по шляху обов'язок роботодавця укласти трудовий договір, мотивуючи рішення императивностью положень ст. 64 ТК РФ (рішення Демського районного суду м Уфи Республіки Башкортостан від 27.06.2012 № 2-642/2012). Аналогічним чином справи йдуть з інвалідами, оскільки за відмову роботодавця в прийомі на роботу інваліда в межах встановленої квоти покладається адміністративна відповідальність (ст. 5.42 КоАП РФ).
В інших ситуаціях суди не настільки однозначні, зустрічаються рішення, що задовольняють вимоги про зобов'язання укласти трудовий договір з посиланням на ст. ст. 3, 16, 64, 381 і 391 ТК РФ, але при цьому розрізняються моменти, з яких роботодавець зобов'язаний укласти трудовий договір. Одні суди вважають, що трудовий договір повинен бути укладений з дня подачі заяви кандидата про прийом на роботу (рішення Задніпровського районного суду м Смоленська від ...
